浅议第三人代为履行/王俊杰

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 05:54:33   浏览:9495   来源:法律资料网
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浅议第三人代为履行

王俊杰


曾遇到这样一起纠纷,该案的基本事实是:某公司与甲(个人)共同出资建立乙公司(有限责任公司),其中甲出资没有及时到位,但甲对丙公司拥有债权,甲便要求丙公司替其向乙公司偿还该笔出资,因该出资款一直没有到位,故乙公司解散。在清算时甲却以债务转移为由,要求乙公司退还其出资额,由于当初甲出资并没有到位,乙公司不可能退还其出资,故而产生诉争。
在该案中,涉及到合同法中第三人代为履行问题,这与合同法中规定的债务转移有容易混淆之处,在此我想与大家谈谈两者的区别。
一、什么是第三人代为履行,合同法第六十五条规定:“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。” 由该条规定我们可以知道,所谓第三人代为履行,是指第三人依照合同当事人约定由其向债权人履行债务。第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的,债务人应当向债权人承担违约责任。由此可知,其法律特征如下:
1、第三人替债务人代为履行是一种形成权,其意思表示具有单方性,也就是说,只需第三人单方面表示其愿意代替债务人清偿债务即可产生效力。
2、第三人不是合同当事人,无需在该合同上签字或盖章。
3、合同中当事人的约定对第三人不具有拘束力, 第三人可以同意履行,也可以拒绝履行。当第三人拒绝履行或履行不符合约定时,由债务人承担履行或违约责任。
4、合同中当事人的约定对债权人具有拘束力,即第三人一旦同意履行,应视为债务人的履行,债权人不得拒绝。
那么,构成第三人代为履行的法律要件是:
1、当事人之间有合同关系存在,但在此并不强调合同当事人之间合法的债权、债务关系,也不必强调合同当事人之间与第三人有代为履行的约定,当然,合同当事人之间如果没有第三人代为履行的约定,第三人主动代为履行债务的应征得合同当事人的同意。
2、第三人向债权人表示愿意为债务人代为履行债务的承诺,或者与债务人订有代为履行合同债务的协议。
3、第三人的代为履行债务时,不能以合同债务人对债权人的抗辩理由进行抗辩,此时应视为第三人拒绝履行,而由债务人承担履行或违约责任。
二、那么,什么又是债务转移呢?合同法第八十四条规定:“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。”同时合同法第八十五条规定:“债务人转移义务的,新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”由此可知,所谓合同债务的转移是指基于债权人、债务人与第三人之间达成的协议将债务转移给第三人承担。由第三人取代债务人的地位成为合同当事人,而向债权人履行债务。
三、综上所述,我们可知两者之间存在以下明显区别。
1、在债务转移的情况下,债务人、债权人将和第三人达成转让协议,也就是说,债务转移时必须经债权人同意,否则不发生法律效力。但是在第三人代为履行的情况下,第三人单方表示代替债务人清偿债务或者与债务人达成代替其清偿债务的协议,但并没有与债权人达成转让债务的协议,也就是说,即使第三人与债务人之间产生效力且不能对抗债权人,债权人也不得直接向第三人请求履行债务。
2、在债务转移的情况下,第三人将加入原合同或完全代替债务人成为合同关系当事人,如果是合同债务的全部转移,则第三人将完全代替债务人成为合同当事人,即使是债务部分转移第三人也将加入合同关系成为合同当事人。但在第三人代为履行的情况下,第三人只是履行主体而非合同主体,第三人只能作为债务履行的辅助人而不能将其作为合同当事人对待。
3、在债务转移的情况下,由于第三人成为合同当事人,故而该债务的履行不符合约定或未完全履行的情况下,债权人可以要求第三人承担履行或违约责任。但在第三人代为履行的情况下,由于第三人不是合同当事人,当出现债务的履行不符合约定或未完全履行的情况时,债权人只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。
结合此案,我认为甲要求丙公司替其向乙公司偿还该笔出资的行为是第三人代为履行,而非甲之债务转移。首先,三方并没有达成债务转移协议;其次,第三人丙公司并没有参与到原合同关系中去,而成为合同当事人。甲与乙公司达成的同意由第三人代为履行的协议,并不能视为乙公司对债务转移的同意,丙公司没有履行约定的合同义务,应由甲向乙公司承担违约责任,结果只能是甲方败诉。
参考文献
周彬彬主编:《比较合同法》
王家福主编:《民法债权》
王建明 崔建远:《合同法新论》


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国家税务总局关于2002年度出口货物退(免)税清算备案有关电子信息问题的通知

国家税务总局


国家税务总局关于2002年度出口货物退(免)税清算备案有关电子信息问题的通知

国税函[2003]989号
国家税务总局
2003-9-1


各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局: 
  近据部分地区反映,2002年度出口货物退(免)税清算期(2003年6月30日)到期后,一些出口企业部分已清算备案的出口货物应退税款,其退税申报单证虽已收集齐全,但因无出口货物报关单、专用税票、代理出口证明电子信息或其电子信息不符,而造成不能办理退税的问题,对此,出口企业反响较大。为解决这一问题,考虑到目前出口退税电子化管理的现状,经研究,总局决定对上述2002年度清算备案中因无出口货物报关单、专用税票、代理出口证明电子信息或其电子信息不符的情况,进行特案处理。现将有关事项通知如下:  
  一、凡出口企业列入2002年度出口退(免)税清算备案表中的出口货物应退税款,在退税申报纸质退税凭证真实、齐全的情况下,有下列情况之一的,退税截止期准予延长到2003年10月31日。 
  (一)无专用税票电子信息或其电子信息不符; 
  (二)无代理出口证明电子信息或其电子信息不符; 
  (三)出口企业已在“口岸电子执法系统”确认出口报关单电子信息,而退税机关没有收到该出口货物报关单电子信息或其电子信息不符的。 
  二、请各地将上述无出口货物报关单、专用税票、代理出口证明电子信息或其电子信息不符的情况,汇总上报总局。总局将组织相关地区国家税务局进行一次集中协查处理。具体办法如下: 
  (一)专用税票电子信息疑点上报及核查办法 
  1.对出口企业所在地国家税务局已通过“出口专用税票电子信息核查系统”(Eis系统)上报疑点、而专用税票开票地国家税务局尚未反馈专用税票电子信息的,由出口企业所在地省(市、区)级国家税务局汇总填写《未收到2002年度专用税票电子信息核查结果明细表》(附件1),于2003年9月15日前通过总局进出口税司通讯服务器“各地上传/2002清算信息协查/专用税票”路径上报总局。对出口企业所在地国家税务局尚未上报疑点的,也于2003年9月15前通过Eis系统上报,在疑点描述(Reason)字段的起首,注明“2002年清算备案”字样; 
  2.请各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局于2003年9月20日通过Eis系统接收上述疑点数据。对疑点描述字段含“2002年清算备案”字样的疑点数据,相关地区国家税务局应立即组织进行核查;核查结果和无误的专用税票电子信息须在2003年10月10日前使用Eis系统上报总局;
  3.请出口企业所在地国家税务局于2003年10月10日后通过Eis系统接收核查结果和无误的专用税票电子信息。 
  (二)代理出口证明电子信息疑点上报及核查办法 
  1.对出口企业委托其他出口企业出口的货物,其代理出口证明电子信息存在疑点的,由委托企业所在地省(市、区)级国家税务局于2003年9月15日前汇总填写《2002年度代理出口证明电子信息疑点明细表》(附件2),通过总局进出口司通讯服务器“各地上传/2002清算信息协查/代理证明/疑点”路径上报总局。文件名格式为“×××开具代理证明信息疑点明细_×××.XLS”(如:江苏省反映从广东省取得的代理出口证明电子信息疑点,为“广东省开具代理出口证明信息疑点明细_江苏省.XLS”);
  2.请各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局于2003年9月20日下载外地反映本地开具的代理出口证明电子信息疑点明细表。对涉及本地区开具代理出口证明电子信息疑点的,相关受托企业所在地国家税务局应立即组织进行核查; 
  3.请受托企业所在地国家税务局于2003年10月10日前将本地区核查结果和无误的代理出口证明电子信息,分委托方所在地省(市、区)级情况上报总局进出口司通讯服务器“各地上传/2002清算信息协查/代理证明/反馈”路径内。核查结果文件名格式为“×××代理证明核查结果_×××反馈.xls”(如:“江苏省代理证明核查结果_广东省反馈.xls”。反馈内容应包括委托方和受托方纳税人识别号、代理证明编号、核查结果描述等);无误的代理出口证明电子信息文件名格式为“×××代理证明信息_×××反馈.dbf”(如:“江苏省代理证明信息_广东省反馈.dbf”);
  4.请委托企业所在地国家税务局于2003年10月10日后,在总局进出口司通讯服务器“各地上传/2002清算信息协查/代理证明/反馈”路径内接收核查结果和无误的代理出口证明电子信息。 
  (三)出口报关单电子信息疑点上报及核查办法 
  1.请各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局于2003年9月15日前,将本地区出口货物报关单电子信息疑点汇总填写《2002年度出口报关单电子信息疑点明细表》(附件3),通过总局进出口司通讯服务器“各地上传/2002清算信息协查/出口报关单/疑点”路径上报总局; 
  2.对各地上报的出口货物报关单电子信息疑点,总局经组织协查,于2003年10月10日前将核对无误的出口货物报关单电子信息放置在总局进出口司通讯服务器“各地上传/2002清算信息协查/出口报关单/反馈”路径内,供各地接收。 
  三、请各地国家税务局按照本通知规定的时限及要求,认真做好上述电子信息的核查工作,确保此项工作的顺利完成。各地退税机关应根据核查反馈的电子信息进行审核,必须做到单证齐全、信息无误方能办理退(免)税。 
  工作中如有问题,请与总局进出口税收管理司联系。 
  联系电话:010-63417567(联系人:夏江) 

附件:1.《未收到2002年度专用税票电子信息核查结果明细表》(略)
   2.《2002年度代理出口证明电子信息疑点明细表》(略)
   3.《2002年度出口报关单电子信息疑点明细表》(略)




关于开展2010年度出版专业高级职称评审材料申报工作的通知

新闻出版总署


关于开展2010年度出版专业高级职称评审材料申报工作的通知

新出职改[2010]002号


有关省人力资源和社会保障厅(局)职改办,中央和国家机关各部委(直属机构)、各人民团体、有关企业集团(总公司)人事(职改)部门,中国出版集团公司,署直属各单位:
  为做好2010年度出版专业高级职称评审工作,现就职称评审材料申报工作有关事宜通知如下:
  一、资格要求
  (一)参评人员
  在出版社、期刊社从事编辑、校对工作并履行出版专业技术人员职业资格注册手续取得责任编辑证书的人员;在出版研究机构从事出版专业研究工作和在版权机构从事版权保护工作的人员。
  (二)外语水平
  外语水平需达到新闻出版总署新出职改[2007]101号文件规定要求,即本级外语水平考试成绩达到45分以上(含45分)或符合有关免试规定,具体内容如下:
  1.申报出版专业副高级以上专业技术职称,其相应级别的外语水平测试成绩达到全国通用标准(含2006年底前已取得全国职称外语测试成绩合格证书的人员),即可申报相应级别的专业技术职称,该成绩的有效期可延至本人正高级职称评聘通过为止;其相应级别的外语水平测试成绩低于当年全国通用标准10分以内(含2006年底前参加全国职称外语水平测试成绩达到45分的人员),即可申报相应级别的专业技术职称,该成绩的有效期至该级别专业技术职称评聘通过为止。
  2.1982年12月31日以前参加工作的出版专业技术人员申报出版专业副高级以上专业技术职称,其相应级别的外语水平测试成绩低于当年全国通用标准10分以内(含2006年底前参加全国职称外语水平测试成绩达到45分的人员),即可申报相应级别的专业技术职称,该成绩的有效期可延至本人正高级职称评聘通过为止。
  3.转换系列晋升出版专业技术职称的人员,其外语水平按现从事专业的岗位要求掌握。
   4.符合下列情形之一的,可以免试外语:
  (1)至申报年度12月31日以前,连续工龄满30年或连续从事出版专业技术工作满25年。
  (2)取得外语专业专科及以上学历。
  (3)获得博士学位申报高级专业技术职称。
  (4)参加全国职称外语水平测试,其成绩达到了全国通用标准A级或B级的人员(含1982年12月31日以前参加工作,并在2006年底前参加全国职称外语水平测试,相应级别成绩达到45分以上的人员),申报正高级或副高级专业技术职称。
  (5)在国外留学一年以上,回国参加首次职称评审或作为访问学者由国家派出留学半年以上的人员。
  (6)参加《全国出国培训备选人员外语考试》(简称BFT),通过高级(A级)者申报高级专业技术职称。
  (7)取得TOEFL(托福)考试550分以上、IELTS(雅思)考试5分以上或GRE(美国研究生入学考试)1800分以上的。
  (8)出版过外文专著、译著,并经两位在职译审审定达到较高外语水平的人员或经国家级外文外事部门认定具有较高翻译水平的。
  (9)经新闻出版总署职称管理部门认定从事美术编辑、书籍报刊装帧设计和古籍整理出版工作的。
  (三)计算机能力
  计算机能力需达到新闻出版总署新出职改[2004]001号文件规定要求,即计算机能力达到本级及以上水平或符合免试条件,具体内容如下:
  1.1959年12月31日(含)以前出生的专业技术人员申报高级职务,必须参加B级水平考试。B级考试内容的四个模块:①Windows,②Word,③Internet,④Excel。
  2.1959年12月31日以后出生的专业技术人员申报高级职务必须参加A级水平考试。
  A级考试内容的六个模块:
  文字编辑、记者和工程、经济、会计等系列考:①Windows,②Word,③Internet,④Excel,⑤PowerPoint,⑥Access。
  美术编辑考:①Windows,②Word,③Internet,④Excel,⑤PageMaker,⑥PhotoShop。
  已取得B级合格证书的专业技术人员,根据从事专业直接加考所缺的两个模块。
  符合下列条件的专业技术人员,计算机应用能力可以免试:
  (1)参加全国或所在省、自治区、直辖市计算机水平考试并取得本通知要求的相应模块合格证书者。
  (2)取得计算机科学与技术专业(含计算机及应用、计算机软件、计算机科学教育、软件工程、计算机器件及设备、计算机信息管理、计算机网络)大学专科及以上学历者。
  (3)在专门的计算机室(中心)从事计算机专业工作三年以上者。
  (4)参加全国计算机软件专业技术资格考试取得程序员及以上级别资格证书的人员。
  (5)取得博士学位人员。
  (6)取得非计算机科学与技术专业硕士学位人员,评聘中级职称时免于B级考试,评聘高级职称时,根据从事专业直接加考相关内容。
  (7)年龄50岁以上(含50岁)者。
  (四)学历及任职年限
  1.申报高级校对或技术副编审
  具有大专以上(含大专)学历,并符合下列条件之一:
  (1)取得《出版专业职业资格证书(中级)》或2002年底前已取得一级校对、技术编辑职称,担任一级校对或技术编辑满5年。
  (2)具有其它专业中级职称调入出版单位,并取得《出版专业职业资格证书(中级)》,担任一级校对或技术编辑满3年,且与原专业中级职称任职时间累计满5年。
  (3)具有其它专业副高级职称并从事校对或技术编辑工作1年以上(转评)。
  2.申报副编审
  具有大学本科以上(含大学本科)学历,并符合下列条件之一:
  (1)取得《出版专业职业资格证书(中级)》或2002年底前已取得编辑专业中级职称,担任编辑满5年。
  (2)具有其它专业中级职称调入出版单位,并取得《出版专业职业资格证书(中级)》,担任编辑满3年,任中级职称时间满5年(与原专业中级职称任职时间累计)。
  (3)取得博士学位后在出版单位受聘从事编辑工作满2年。
  (4)具有其它专业副高级职称并从事编辑工作满1年(转评)。
  3.申报编审
  具有大学本科以上(含大学本科)学历,符合下列条件之一:
  (1)通过新闻出版总署或本单位主管部门组建的编辑专业高级职称评审委员会(人力资源和社会保障部备案同意)评审取得副编审职称并在出版单位受聘从事编辑工作满5年。
  (2)2001年12月31日以前(含12月31日)具有其它专业副高级职称调入出版单位,并受聘从事编辑工作满4年。
  (3)2001年12月31日以后具有其它专业副高级职称调入出版单位,并已转评为副编审职称从事编辑工作满3年,且与原专业副高级职称任职时间累计满5年。
  (4)具有其它专业正高级职称且从事编辑工作满1年(转评)。
  (注:学历均指国民教育系列,任职年限计算截止日期为2010年12月31日。)
  (五)论文论著要求
  申报副高级职称需提交任现职以来发表的出版专业论文或相关专业论文2篇(出版专业论文至少1篇),或提交出版专业或相关专业论著1部。注:申报人必须为第一作者。
  申报正高级职称需提交任现职以来发表的出版专业或相关专业论文3篇(出版专业论文至少1篇),或提交出版专业或相关专业论著1部。注:申报人必须为第一作者。
  出版专业论文论著是指编辑出版专业方面的论文论著,相关专业论文论著是指与出版单位出版范围一致的专业论文论著(如:法律类出版社的专业技术人员可提交法律专业论文论著)。提交的论文论著必须是任现职以来在公开发行的专业期刊(不包括内部期刊)、报纸上发表或出版发行的,发表(出版)时间截止到2010年12月31日。学位论文和任现职以前发表的论文论著不能作为参评的论文论著。
  (六)破格条件要求
  在出版专业技术工作中作出突出贡献,取得重大成绩,经单位考核认为达到高一级专业技术职称任职资格的人员,可放宽有关任职条件要求,破格申报高一级专业技术职称,破格申报需具备以下条件之一:
  1. 任现职期间获得中国出版政府奖,或在相应级别的全国性出版评奖中获奖的人员,申报资格条件可适当放宽:具备相关申报资格的,其申报高一级职称的任职年限可提前2年;具有大专学历的人员,达到任职年限要求的,可申报高一级职称。
  2. 具有大专学历且1986年以前开始从事出版工作,任现职期间连续三年考核优秀的人员可破格申报副编审。
  3. 因工作需要由外单位引进、交流到出版单位从事管理或专业技术工作且胜任现职工作的优秀人才,可比照出版单位同等(学历、工作年限)人员职称情况破格申报副编审。
  4. 已注册责任编辑资格,但未取得《出版专业职业资格证书(中级)》,担任编辑、一级校对或技术编辑满5年,连续三年考核优秀的人员,可破格申报副编审、高级校对或技术副编审。
  全国性出版评奖名称见附件。
  (七)同级职称转评
  非出版专业高级职称申请转评同级别出版专业职称,其外语、计算机成绩不再要求,其它申报条件与正常申报相同。
  (八)不得申报人员
  近3年内存在以下情况的人员不得申报2010年度出版专业高级职称:违反国家法律、法规,受到司法或出版行政管理机关处罚的直接责任人员;涉及重要案件尚未定案的人员;在职称有关考试中作弊的人员;在重大责任事故中,受到党纪、政纪处分的人员。
  二、申报程序
  (一)单位初评推荐
  出版单位初评推荐需按以下要求之一进行:
  1. 经人力资源和社会保障部备案同意组建出版专业副高级职称评委会的出版单位,其专业技术人员申报高级职称应由评委会评审推荐,评审推荐会议到会人数不少于评委人数的2/3,同意票数超过到会人数的1/2方可推荐申报。
  2. 没有出版专业副高级职称评委会的出版单位,应组建不少于7人的行政与专家推荐小组负责推荐,专家应具有高级职称,具有出版专业副高级或正高级职称的人员不得少于4人。专家推荐小组会议到会人数不得少于应到会人数的2/3,同意票数超过到会人数的1/2方可推荐申报。
  (二)单位内部公示
  出版单位在决定报送评审材料之前,要对申报人员的学历、学位、工作业绩、工作量计算、获奖情况、学术成果等的真实性进行认真核实和认定,并将全部申报材料在本单位公示1周,全部申报材料无异议后再上报。申报材料必须是公示的材料,公示后不得再随意添加材料,如有弄虚作假行为,一经查实,即退回该单位所有委托评审材料,并追究有关工作人员的责任。有弄虚作假行为的专业技术人员,次年不受理其委托评审要求。
  (三)主管部门审核
  经公示后的申报材料需经出版单位主管部门人事(职改)部门审核,经审核同意后出具委托评审函(对破格申报的人员,同时需出具同意破格申报的报告),材料齐全后报总署职改办。
  (四)评审结果公示
  对总署评委会评审通过拟授予高级职称任职资格的人员,于评审会后在总署网站(www.gapp.gov.cn)通知公告栏公示1周,接受社会监督。对公示无异议的人员,总署职改办正式发文予以确认。对公示中有问题的人员,总署职改办核实后按程序取消其资格。
  (五)破格申报程序
  1.符合破格申报条件的人员向单位提交破格申请报告;
  2.出版单位组织评委会或专家组进行初评,并对破格申报人员进行答辩,提供不少于1000字的答辩意见;
  3.出版单位将破格申报人员的材料(包括破格答辩意见、单位推荐意见)上报出版单位主管部门审核;
  4.出版单位主管部门审核通过后出具破格报告。
  (六)总署答辩要求
  新闻出版总署职改办对所有破格申报者组织专家答辩,对上一年度申报评审未通过,今年又重新申报的人员,安排专家抽查答辩。
  三、申报材料
  申报材料以电子材料报送为主,纸介材料报送为辅。
  (一)申报单位提供的材料:
  1.主管部门委托评审函;
  2.申报材料公示情况证明;
  3.出版专业高级职称评审材料一览表;
  4.破格人员破格申请报告、单位答辩意见、单位推荐意见、主管部门破格报告。
  (二)申报人员的资格材料(A袋):
  1. 专业技术职务任职资格评审表(新闻出版总署统一印制,一式两份)另附与评审表上相同的本人半身2 寸照片2张 ;
  2. 年度专业技术人员考核登记表复印件;
  3. 职称外语考试合格证或成绩通知单或免试证明;
  4. 计算机考试合格证复印件或免试证明;
  5. 身份证复印件;
  6. 学历证书、学位证书复印件;
  7. 专业技术职务资格证书、责任编辑资格证书、聘任证书复印件;
  8. 岗位培训合格证书复印件(仅对应参加岗位培训的人员);
  9. 继续教育证书复印件(评审参考);
  10. 获奖证书复印件。
  (三)申报人员的业绩材料(B袋):
  1. 推荐材料简表;
  2. 能反映或代表申报人任现职以来最高水平的选题报告(或规划)、审稿意见、复审意见、论文论著(或作品)。
  以上三类材料共15项(破格人员16项),其数量、格式等要求均可从http://www.gappedu.gov.cn(职称评审专栏)下载。
  四、注意事项
  (一)申报材料以电子介质材料为主,同时报送纸介材料。电子介质材料:文字作品的扫描文档,字迹要清晰。纸介材料:A袋报送1份,B袋报送1份(详细要求可参阅附件2:《申报材料说明》)。
  (二)申报材料需由委托部门报送,或经委托部门同意由申报人所在出版单位人事部门报送(只受理单位报送材料)。
  (三)评审结果由总署职改办通知委托单位,委托单位将评审结果通知申报单位,申报单位人事部门按总署职改办的要求办理材料清退和通过人员证书。
  (四)受理申报材料的日期为2010年12月20日至 2011年2月20日,逾期不予受理。
  (五)本通知及本通知所提及的文件、电子表格等,可从http://www.gappedu.gov.cn职称评审专栏查阅、下载。
  (六)报送材料地址:
  北京市西城区车公庄大街甲4号物华大厦五层520室
  新闻出版总署教育培训中心
  联 系 人:徐令德 王 鑫
  联系电话: 010-68008752 010-68008166(传真)
  (七)政策咨询:
  新闻出版总署职改办
  联系电话:010-83138770

附件:
  1. 全国性出版评奖名称
http://www.gapp.gov.cn/cms/cms/upload/info/201012/708091/129248100813894654.doc
  2. 申报材料说明
http://www.gapp.gov.cn/cms/cms/upload/info/201012/708091/129248101603340289.doc




新闻出版总署职称改革工作领导小组办公室
二○一○年十二月十三日