内容提要: 在我国，由于诉讼构造和国家赔偿制度的影响，辩护律师的民事责任一直处于休眠状态。随着诉讼构造改革的推进、律师职业的商业化以及民众权利意识的提升，辩护律师的民事责任问题必将浮出水面。从世界范围看，尽管各主要国家和地区的立法和判例对辩护律师是否适用民事豁免存在两种截然不同的态度，但是，从发展的角度来看，对不称职的辩护律师（包括指定辩护律师）课以民事责任则是大势所趋。在责任构成方面，辩护律师与民事代理律师应适用同样的构成要件。在赔偿范围方面，辩护律师不仅应对其失职行为造成的经济损失进行补偿性赔偿，还应对其行为造成的精神损害进行赔偿。如果辩护律师的失职行为是故意或恶意实施的，被告人还可以要求惩罚性赔偿。


　　从理论上讲，除非有正当理由，如果律师的失职行为对当事人造成了损害，那么当事人有权获得赔偿，律师也有义务进行赔偿，这就是律师的民事责任制度。我国律师法第54条以立法的形式对律师的民事责任进行了确认。[1]理论界对律师的民事责任已进行了一定的研究。在司法实践中，也曾发生过当事人起诉律师并胜诉的案例。[2]但是，仔细分析理论界对律师民事责任的研究，以及司法实践中发生的相关案例，我们就会发现，对于辩护律师的失职行为是否需要承担民事责任，以及辩护律师民事责任的构成要件和赔偿范围等问题，理论界并未涉及，司法实践中也没有相关的案例。那么，为什么辩护律师的民事责任问题并未引起理论界的关注呢？律师法第54条规定的律师民事责任，是仅适用于民事代理律师，还是既适用于民事代理律师也适用于辩护律师？如果辩护律师对其失职行为也需承担民事责任，在责任构成和赔偿范围方面，对辩护律师与民事代理律师应一视同仁还是区别对待？在本文中，笔者拟对这些问题做一尝试性研究。
　　一　辩护律师的民事责任处于休眠状态的原因
　　辩护律师的民事责任一直处于休眠状态，主要有以下两个方面的原因：
　　（一）诉讼构造与辩护律师的民事责任
　　1980年制定的《中华人民共和国律师暂行条例》并没有涉及律师的民事赔偿责任问题。直到1993年，司法部《关于深化律师工作改革的方案》才第一次提出加紧建立律师责任赔偿制度。1996年《律师法》第49条在立法上明确了律师民事赔偿制度。长久以来，在司法实践中，律师的民事赔偿责任只适用于民事代理律师的失职行为。这与20世纪80年代中后期一直延续至今的民事审判方式改革有关。1982年制定的《中华人民共和国民事诉讼（试行）》在诉讼模式方面沿袭了法院占主导地位的职权主义诉讼模式。在这种诉讼模式下，法官包揽证据的收集与调查，律师的作用非常有限。即便律师不称职，其对当事人的损害也是很有限的。因此，建立律师民事责任制度的需求并不高。[3]但是，1991年《民事诉讼法》以及随后的一系列改革，民事诉讼由职权主义诉讼彻底改造成了对抗式诉讼。在对抗式民事诉讼模式下，证据的收集、提交以及法庭调查由律师进行，律师的行为对案件的结果有重要影响。在这种情况下，有必要建立律师民事责任制度以督促律师积极维护当事人的利益。也正因为如此，1993年司法部才提出建立律师民事责任制度，1996年的《律师法》才正式确立律师民事责任制度。
　　与民事诉讼模式改革相比，刑事诉讼模式改革则相对滞后。1979年《刑事诉讼法》在诉讼模式方面沿用的是职权主义诉讼模式。在职权主义诉讼模式下，警察、检察官有义务调查收集有利于犯罪嫌疑人、被告人的事实和证据，法官也有义务维护被告人的利益，而且他们是被告人利益的主要维护者。在维护被告人的利益方面，辩护律师仅处于辅佐者的地位，他的工作主要是监督检察官、法官履行职责。只有在检察官、法官失职时，辩护律师才发挥作用。在职权主义诉讼模式下，如果法官与检察官尽职尽责，即便辩护律师缺位或者不称职，也不会影响被告人权益的实现。只有辩护律师与法官、检察官、警察共同失职，才会对被告人的权利造成侵害。因此，在职权主义诉讼模式下，无论是冤假错案或量刑畸重，法官永远承担主要责任，辩护律师充其量承担次要责任。也正因为如此，在大陆法系国家，错判由国家进行赔偿。辩护律师承担损害赔偿责任的风险相对较低。我国1996年的《刑事诉讼法》以及随后的一系列改革则将刑事诉讼模式塑造成了混合式诉讼模式。在这种混合式诉讼模式下，虽然辩护律师作用的发挥仍受各种限制，但是，辩护律师发挥作用的空间获得了很大的发展。在这种情况下，辩护律师的不称职行为对判决的影响越来越大。随着对抗式改革的不断推进，要求辩护律师承担民事赔偿责任的呼声日益高涨。
　　（二）国家赔偿与辩护律师的民事责任
　　辩护律师的民事责任问题处于休眠状态，还与国家赔偿制度有密切的关系。根据《国家赔偿法》第17条、21条的规定，除了符合不予赔偿的情形，即使是由辩护律师的失职行为造成的冤假错案，被告人也可以向赔偿义务机关申请国家赔偿。这就意味着，辩护律师的不称职行为造成的冤假错案是由国家买单的。在这种情况下，被告没有必要再要求辩护律师承担民事责任。但是，需要指出的一点是，国家赔偿的范围仅限于无辜者被定罪的情形，辩护律师的不称职造成的刑罚过重，并不能获得国家赔偿。[4]因此，国家赔偿对被告人的补偿是十分有限的。更为重要的是，随着刑事诉讼中职权主义的色彩逐渐减退，再让国家对所有的错案承担国家赔偿责任也不再具有正当性。在对抗式诉讼中，由于诉讼角色的限制，检察官和法官已不可能对维护被告的利益承担主要责任，维护被告利益的重担已转移到辩护律师身上。在对抗式诉讼中，只有国家的不当行为造成了无辜者被定罪，被告人才能申请国家赔偿。[5]对于仅仅因辩护律师的不称职行为造成的冤假错案和量刑畸重，应由辩护律师承担主要责任。
　　二　对辩护律师是否适用民事豁免
　　有的国家，如德国、加拿大、美国、新西兰、新加坡、印度、马来西亚等国规定，辩护律师对其失职行为造成的损害应承担民事责任。[6]有的国家如澳大利亚[7]和英国的苏格兰[8]等地区却赋予了辩护律师民事责任豁免权。为什么有的国家（尤其是实行对抗式诉讼的国家）对辩护律师的失职行为实行民事豁免呢？
　　（一）对辩护律师实行民事豁免的理由
　　各国支持对辩护律师实行民事豁免的理由并不完全相同。有些是基于本国特定的制度设计和历史文化传统，有些则是共通的。支持对辩护律师实行民事豁免的共通理由主要包括以下几个方面：
　　第一，对辩护律师的失职行为课以民事责任，会引发大量琐碎的、没有根据的甚至是报复性的民事失职诉讼，这不仅会增加法院的工作负担，也会造成司法资源的巨大浪费。在Arthur J. S. Hall案中，英国上院的赫顿（Hutton）法官直言不讳地指出：“经验表明，令人厌恶者、非理性者以及名声不佳者更容易成为刑事诉讼中的被告人。相较于普通人，这些人更容易对律师提起骚扰性的民事诉讼。因此，相较于民事代理律师，辩护律师更容易受到失职诉讼的纠缠。相应地，辩护律师更需要民事豁免的庇护。”霍夫曼（Hoffmann）法官也认为，“正在坐牢的刑事被告人有充足的闲暇时间，对审判做各种没有根据的事后猜测，并根据这些猜测起诉辩护律师。”[9]美国有的学者也指出，“在司法实践中，被告人通常不了解诉讼程序和辩护技能，只要对诉讼结果不满，他们就会提起民事赔偿诉讼。如果不赋予辩护律师民事豁免权，很容易导致不满的被告人基于各种错误的想象对辩护律师提起失职诉讼。如此一来，辩护律师不得不应付各种琐碎的、没有根据的诉讼。[10]
　　第二，对辩护律师的失职行为课以民事责任，会导致辩护律师为了自保而损害被告人的利益和公共利益。在允许被告人对辩护律师提起民事失职诉讼的情况下，为了避免陷入琐碎的、无价值的甚至是报复性的民事诉讼，出于自我保护的本能，辩护律师很自然地会采取以下三项自我保护措施：一是为了规避风险，部分从事刑事辩护的律师会退出刑事辩护市场，这不仅会导致更多的被告人无人代理，而且还会因辩护律师的供需严重失衡而推动辩护律师收费的提高。同时，即便有些律师依旧从事刑事辩护，也会通过提高诉讼费的方式转嫁民事责任，这会进一步导致更多的被告人聘请不起律师。二是为了避免事后陷人民事失职诉讼，辩护律师可能不得不采取一些防御性的策略，这会抑制辩护律师自由行使裁量权，进而损及被告人、辩护律师乃至司法利益。在Rondel v. Worsley案中，英国上院的皮尔斯（Pearce）法官指出：“在每一个案件中，都存在一些看上去对被告人重要但对决定案件没有任何帮助的、不相关的或者次要的问题。法官不得不仰仗熟悉案件的辩护律师将这些不相关的问题提早过滤掉。辩护律师的这种过滤功能至关重要。这是因为，一方面，将辩点限定于核心问题，既有利于辩护律师集中精力，也有利于法官做出决定；另一方面，这也大大节省了时间和成本。”[11]澳大利亚学者也指出：“在现代，社会鼓励辩护律师有选择的、高效的辩护，将辩护集中到特定问题上。如果允许被告人对辩护律师提起失职诉讼，会导致律师因过度关注避免失职诉讼而不敢独立判断。”[12]那么辩护律师在履行过滤功能时就会非常谨慎。为了避免潜在的民事失职诉讼，辩护律师不得不在庭审中引人大量不相关的证人或者提出一些没有必要提出的问题。这不仅会淹没核心辩点，也会导致诉讼迟延。三是为了预防和应对将来可能发生的民事失职诉讼，辩护律师不得不花费大量的时间和资源建立完备的记录，这会占用辩护律师大量的时间和精力。[13]对于被告人来说，这可能意味着诉讼费用的增加或者享受的有价值服务的减少。
　　第三，在赋予法官、检察官民事豁免的情况下，仅仅对辩护律师课以民事责任，对辩护律师和被告人是不公平的。在美国，有学者认为，在刑事诉讼中，法官、检察官和辩护律师虽然角色不同，但却共同致力于实现正义。既然法官、检察官、证人等都可以享有民事赔偿豁免权，那么辩护律师也应享有。[14]在Arthur J. S. Hall案中，伍德波罗（Woodborough）法官也认为：“在刑事诉讼中，辩护律师履行的是公共职能。如果允许对履行公共职能的辩护律师提起民事失职诉讼，那么他将是刑事诉讼的所有参与者中唯一可以被追究民事责任的参与者，这对辩护律师是不公平的。在刑事诉讼中，只有辩护律师的失职行为承担民事赔偿责任，会造成这样一个后果：审判不公如果是由律师造成的，被告人可以获得赔偿，如果是其他主体造成的，他将不能获得民事赔偿。如此以来，被告人能否获得赔偿犹如抓彩票，这会造成被告人之间的不平等。”[15]
　　第四，赋予辩护律师民事豁免权，可以避免重复诉讼和对判决的间接攻击。[16]有观点认为，允许被告人对辩护律师提起民事失职诉讼，很容易产生三种不利后果：一是如果被告人在民事失职诉讼中获胜，那么人们就会对刑事判决的正当性产生怀疑，这会损害人们对司法制度的信任。二是允许对辩护律师提起民事失职诉讼，是在允许被告人对刑事法院的判决进行间接攻击，这不仅会损害司法的权威，而且也与上诉法院是纠正错误的最好场所的理念相背离。三是允许被告人对辩护律师提起民事失职诉讼，会导致被告人通过上诉纠正不公正的审判更加困难。这是因为，允许民事失职诉讼，会阻止辩护律师在上诉程序中协助被告人纠正不公正的审判，这不仅对被告人不利，同时也会损害正义的实现。[17]
　　第五，对于赋予辩护律师民事豁免权可能带来的辩护律师不尽责问题，可以通过其他手段进行救济。[18]对辩护律师不称职行为的救济方式是多样的。[19]比如，如果辩护律师的行为构成无效辩护，被告人可以通过上诉进行救济。如果辩护律师的行为违反了职业行为准则，被告人可以向职业惩戒机构举报，由职业惩戒机构对辩护律师进行职业惩戒。如果辩护律师的行为涉嫌犯罪，可以追究辩护律师的刑事责任。这些救济方式可以有效地解决赋予辩护律师民事豁免权可能带来的不尽责问题。[20]
　　（二）对辩护律师民事豁免理由的质疑
　　从程序法的角度来说，赋予辩护律师民事豁免，意味着剥夺了被告人接近法院的权利。从实体法的角度来说，赋予辩护律师民事豁免，意味着剥夺了被告人获得损害赔偿的权利。在现代社会，对失职行为的豁免，必须是合理的、正当的，这是法律的基本原则。那么，对辩护律师实行民事赔偿豁免的理由是否合理、正当呢？
　　1．对辩护律师课以民事责任会打开诉讼的闸门吗？
　　首先，从经验事实来看，对辩护律师课以民事责任的国家（如加拿大）并未出现针对辩护律师的大量琐碎的、侵扰性的甚至是报复性的诉讼。其次，认为不赋予辩护律师民事豁免会打开诉讼的闸门，是建立在这样一个错误的假定之上—诉讼是没有任何成本的，且容易进行。然而，经验表明，被告人起诉律师不仅是有成本的，而且也难以进行。在司法实践中，仅靠一己之力，被告人几乎不可能对辩护律师提起民事赔偿诉讼，这不仅因为他缺少法律知识，且人身自由受到了限制[21]，更重要的是，他已丧失了对辩护律师提起民事赔偿诉讼的能力。被告人起诉的是专业律师，他必须聘请律师对前辩护律师进行起诉，这需要金钱支持。贫穷的被告人根本没有能力支付聘请律师的费用。即便被告人有足够的金钱支付聘请新律师的费用，他也需要对提起民事诉讼的成本和收益进行权衡。[22]再次，对提起民事失职诉讼的要件进行科学设置，也可以在一定程度上阻止大量没有根据的民事失职诉讼。因此，我们完全没有必要因惧怕微量的侵扰性诉讼而牺牲绝大多数被告人的利益。
　　2．对辩护律师课以民事责任会引发寒颤效应吗？
　　没有证据表明，让辩护律师承担民事责任，会严重影响从事刑事辩护的律师数量。律师从事或者不从事刑事辩护工作的原因是多方面的。赋予辩护律师民事赔偿豁免权，未必会吸引更多的律师从事刑事辩护工作。对辩护律师的失职行为课以民事责任，也未必会导致辩护律师数量的减少。事实上，如果对辩护律师的失职行为课以民事责任能减少不称职的辩护律师，这反而是一件好事。毕竟，我们不仅应关注被告人是否可以获得辩护律师的帮助，更应关注辩护律师为被告人提供的刑事辩护质量。[23]
　　另外，对辩护律师提起民事失职诉讼，不是限制辩护律师的自由裁量权，而是制裁辩护律师的失职行为。在民事失职诉讼中，辩护律师正当行使自由裁量权的行为是不会被认定为失职行为的。事实上，其他职业（如医生）领域内的经验也表明，允许民事失职诉讼不会不当地限制职业者的自由裁量权。因此，那种认为要求辩护律师承担民事责任会不当抑制辩护律师的自由裁量权，并进一步损及辩护律师、法院、被告人利益的认知也是值得商榷的。
　　3．司法豁免适用于辩护律师吗？
　　在司法领域，为了实现特定目的，确实建立了一系列的豁免制度，分为司法豁免、准司法豁免和言论豁免。[24]三类豁免的目的、适用的主体以及豁免的程度各不相同。司法豁免适用于解决争议的公共官员（如法官）和私人（如仲裁者）。对争议的裁决者实行豁免，目的在于确保裁决者独立地、毫无顾忌地行事。为了实现这一目的，各国对司法豁免一般实行绝对豁免。也就是说，即便裁决者恶意或故意行事，也不得对其提起民事诉讼。准司法豁免，一般适用于从事官方行为的公共官员，目的在于确保政府有效运转。[25]对检察官的豁免就是准司法豁免。各国对准司法豁免一般实行有条件的豁免。也就是说，只有善意的行为才可以豁免。言论豁免适用于所有庭审的参与者（包括辩护律师）在法庭上的发言，目的在于鼓励诉讼程序的参与者自由发言，以确保法院有完全的信息决定案件。[26]各国对言论豁免一般实行绝对豁免。
　　具体到刑事司法来说，赋予法官和检察官民事豁免权，主要是基于两方面的考虑：一是法官和检察官所处的公共服务地位，要求他们必须积极、有效地履行义务。允许对他们履行义务的行为提起失职诉讼，会抑制他们的工作热情，分散他们的精力，这不利于公共利益的实现。[27]二是法官和检察官履行职责的影响范围广。在Ferri v. Ackerman案中，美国联邦最高法院的斯蒂文大法官指出：“检察官和法院代表的是整个社会的利益。在履行职责时，他们会对很大范围的人造成不利影响。受不利影响的每一个人都有可能是潜在的诉讼源。为了确保这些官员无畏地、公正地处理公共事务，有必要赋予他们豁免权。”[28]
　　根据民事豁免的原理，对辩护律师实行民事豁免显然不具有正当性。这是因为：首先，赋予辩护律师民事失职豁免，不仅不能促进公共利益的实现，反而会损害公共利益。建立辩护制度的目的在于实现公共利益。与其他主体不同，辩护律师是通过积极、称职地为被告人辩护的方式实现公共利益的。赋予辩护律师民事豁免权，也就意味着放弃了对辩护律师失职行为的有效监督方式。对于贫穷者来说，赋予辩护律师民事豁免权，几乎等于剥夺了他督促辩护律师积极辩护的唯一手段。其次，相较于法官、检察官等公共官员，辩护律师行为的影响范围只有被告一方，这就决定了辩护律师受琐碎的、侵扰性的民事失职诉讼的量要小的多。加之，被告人对辩护律师提起的民事失职诉讼受到很多限制，辩护律师受到无根据的、侵扰性的民事失职诉讼的可能性是很小的。
　　4．对辩护律师课以民事责任会导致重复诉讼和对判决的间接攻击吗？
　　允许被告人对辩护律师提起民事失职诉讼是在变相鼓励被告人进行重复诉讼或者对判决进行间接攻击的说法也是站不住脚的。定罪后的救济程序，争议的焦点是辩护律师的不称职行为是否对判决的公正性造成了影响，它要解决的核心问题是是否需要撤销原判发回重审。民事失职诉讼争议的焦点是辩护律师的不称职行为是否对被告人造成的损害及损害的大小，它要解决的是赔偿问题。因此，允许被告人对辩护律师的不称职行为提起民事失职诉讼不是对生效判决的重复诉讼，也不是对生效判决的间接攻击。虽然确保诉讼的终局性是必要的，但是维护判决的终局性并不是决定性的。况且，即便救济程序对辩护律师行为的认定与民事失职诉讼对辩护律师行为的认定不一致，也并不能说，两者的不同损害了司法的权威。因为，两者适用的标准是不一样的，根据不同的标准对同一行为做不同的评价是正常的。
　　5．其他制裁措施有效吗？
　　关于其他制裁方式可以预防辩护律师不称职行为的主张是值得商榷的。相较于其他制裁方式，民事制裁具有无法替代的独特优势。民事赔偿既可以补偿被告人所受的损害，又可以对辩护律师进行威慑。其他制裁方式根本不能代替民事赔偿对被告人的救济。对被告人来说，撤销原判发回重审，只是对其本应享有的权利的补救，他无法从中获得任何额外补偿。同样，职业惩戒的目的在于对辩护律师本人进行惩罚，并对其他律师进行威慑，受到无效辩护侵害的被告人充其量只能从中获得些许的精神慰藉。刑事制裁则仅适用于非常严重的故意行为。对于被告人来说，只有民事赔偿，才是对其所受损害的真正补偿。
　　事实上，对辩护律师课以民事责任不仅不会导致上述不利后果，而且还有助于提升人们对法律制度的信任。在律师业务越来越商业化、民众权利意识日益增强以及几乎所有的职业者都要因失职承担民事责任的情况下，仅仅赋予律师民事赔偿豁免权，不仅会被指责为司法界在搞“自我保护”，[29]而且也会侵蚀人们对法律制度的信任。[30]说到底，是否赋予辩护律师民事豁免权，涉及两种相互冲突利益的平衡。一方面是被告人利益的维护，另一方面是司法利益的维护。[31]在人权保障呼声高涨的今天，片面牺牲被告人利益的做法很难获得各界的支持。也正因为如此，实行辩护律师民事豁免的国家或地区也正在放弃对辩护律师实行民事豁免的做法。
　　三　对指定辩护是否适用民事豁免
　　在是否赋予辩护律师民事豁免权问题上，还存在着另一种争论—对委托辩护与指定辩护是否需区别对待。有一种观点认为，对委托辩护与指定辩护应一视同仁，要么一同享有民事豁免权，要么一同承担民事责任。另一种观点认为，对委托辩护与指定辩护应区别对待，对委托辩护律师的失职行为课以民事责任，对指定辩护律师则实行民事豁免。[32]那么，对指定辩护律师赋予民事豁免权的理由是否合理呢？
　　（一）对指定辩护适用民事豁免的理由
　　支持对指定辩护适用民事豁免的理由主要有二：
　　首先，指定辩护律师在工作方式上更类似于检察官，检察官享有民事豁免权，指定辩护律师也应享有。这一观点认为，在工作方式上，指定辩护律师更类似于检察官。比如，两者都不能挑选案件，两者都履行公共职责。在指定辩护的情况下，对于法院的指定，如无正当理由辩护律师是不能拒绝的，而且指定辩护的费用一般都很少。在委托辩护的情况下，律师则可以挑选被告人，而且收费也是合理的。两者的不同决定了对于与检察官工作方式类似的指定辩护律师也应赋予民事豁免权。
　　其次，指定辩护律师更容易引发被告人的不满，相应地，也更容易受到琐碎的、无根据甚至报复性民事失职诉讼的侵扰。在委托辩护的情况下，辩护律师是由被告人选任的，辩护律师也可以拒绝被告人的选任。这种双向选择关系决定了，两者之间有一定的信任基础。由于存在着信任关系，即便被告人对辩护律师的行为不理解或者存在误解，他也会善意地理解律师的行为，这可以在很大程度上降低被告人将对辩护律师的误解转化为不满的概率。更为重要的是，在委托辩护的情况下，律师费是由被告人支付的，被告人对律师的任何要求都受制于经济支出的考虑。在委托辩护的情况下，两者之间的信任关系以及成本因素对被告不合理要求的过滤作用，共同决定了被告人对辩护律师的不满要少的多。与委托辩护不同，在指定辩护的情况下，辩护律师不是由被告人选任的，而且被指定的辩护律师也不能拒绝受理案件。更为重要的是，在指定辩护的情况下，辩护律师的费用是由国家支付的，而且费用普遍比较低，这就决定了，辩护律师与被告人之间的信任关系很难建立。由于缺乏信任关系，对于辩护律师的行为，被告人未必能做善意的解读。因此，在指定辩护的情况下，被告人对辩护律师行为的误解更容易演变为不满。另外，在指定辩护的情况下，被告人无需支付律师费用，他可以毫无顾忌地向辩护律师提各种要求。一旦这些要求没有得到满足，被告人就会对辩护律师不满。[33]正因如此，相较于委托辩护律师，指定辩护律师更需要民事豁免的庇护。
　　总之，支持对指定辩护律师实行民事豁免的观点认为，对指定辩护律师课以民事责任，会为贫穷者对辩护律师提起不当的、琐碎的民事赔偿诉讼打开闸门。应付这些不当的、琐碎的民事赔偿诉讼，不仅会分散指定辩护律师的精力，而且也会阻止其他律师加入指定辩护的队伍，这会使得本已步履维艰的指定辩护更难以运转。相反，赋予指定辩护律师民事豁免权，则可以保护指定辩护律师免于不当的、琐碎的民事失职诉讼，这可以使他节省大量的时间、精力和资源以代理更多的贫困者，也有利于鼓励其他律师积极加入指定辩护的队伍。[34]
　　（二）对指定辩护适用民事豁免理由的质疑
　　首先，无论是委托辩护律师还是指定辩护律师，都有义务为被告人积极辩护。委托辩护与指定辩护的主要区别是付费主体不同。对指定辩护律师实行民事豁免，无异于在公开宣称：贫穷者有权获得律师，但是律师可以对被告人不负责。这与为被告人指定辩护的目的是背道而驰的。在Ferri v. Ackerman案中，美国联邦最高法院的史蒂文斯大法官指出：“相比较而言，指定律师的职责与委托律师的职责更为接近。他们的主要职责是维护被告人的利益，而不是服务于大众。惧怕不成功的辩护引致失职诉讼与保护被告人的职责并不冲突。恰恰相反，民事失职诉讼有助于鞭笞指定辩护律师积极履行对被告人的保护职责。”[35]他更进一步指出，“政府对指定辩护律师进行补偿，目的在于尽量减少委托辩护与指定辩护的差距，让他们承担同样的职业责任，并受同样的控制。事实上，无数的个人以这样或那样的形式接受了政府提供的资金，法律并未剥夺他们起诉的权利。[36]因此，不能因为被告人没有支付费用就剥夺他获得民事赔偿的权利，也不能因为指定辩护费用是由国家支付的而禁止被告人提起诉讼。
　　其次，对委托辩护律师课以民事责任，而对指定辩护律师赋予民事豁免权，会造成富裕者与贫穷者之间的不平等。仅仅因为贫穷者支付不起律师费，就剥夺其获得民事赔偿的权利，与平等司法的理念是背道而驰的。这无异于在公开宣称：一个人享有权利的多少取决于他拥有财富的多寡。
　　再次，赋予指定辩护律师民事豁免权，剥夺的不仅仅是贫穷者获得赔偿的权利，而且也剥夺了他获得有效辩护的权利，这是赋予指定辩护律师民事豁免权的最大弊端。这是因为，赋予指定辩护律师民事豁免权，等于降低了指定辩护律师的注意义务，这会导致贫穷者享受的辩护质量下降。贫穷者无法利用经济因素刺激律师积极辩护，也不能随意解聘律师。[37]失职诉讼是他所能掌控的督促辩护律师积极辩护唯一手段。因此，对指定辩护律师的失职行为课以民事责任更具现实意义。
　　关于是否应赋予指定辩护律师民事豁免的争论，其实质是指定辩护律师的角色定位之争。尽管指定辩护与委托辩护在工作方式上确实存在一定的差异，但是这种差异并不能否认这样一个事实：无论是指定辩护还是委托辩护，辩护律师都是在为被告人的利益进行辩护。两者的同质性决定了，对两者应一视同仁。既然委托辩护律师应承担民事责任，指定辩护律师也应承担民事责任。对于指定辩护律师更容易受被告人民事失职诉讼侵扰的问题，可以通过改革指定辩护制度来解决。
　　四　辩护律师民事责任的构成要件
　　既然辩护律师与民事代理律师一样，应对其失职行为承担民事责任，那么，辩护律师与民事代理律师的民事责任在构成要件上应一视同仁还是区别对待？有观点认为，辩护律师、民事代理律师与其他专业人员的失职行为在本质上是一样的，因此，在责任构成上应统一适用四要件理论。也就是说，只有同时具备以下四个要件，辩护律师才需对其行为承担民事责任：一是辩护律师对被告人负有一定的义务；二是辩护律师违反了对被告人负有的义务；三是损害后果；四是辩护律师的失职行为与损害后果之间有近因关系。[38]另一种观点则认为，对辩护律师的民事失职责任与民事代理律师的失职责任应区别对待。持这种观点的人认为，除了满足四要件外，要求辩护律师承担民事失职责任还应满足一系列的额外要件，比如被告人必须获得定罪后救济、被告人必须证明自己事实上无罪等。[39]这些分歧提出了以下问题：
河南省洛阳市人民政府


洛阳市人民政府关于印发洛阳市政府信息公开暂行办法的通知

洛政〔2010〕3号


各县（市、区）人民政府，市人民政府各部门，洛阳新区管委会综合办公室，洛阳高新技术产业开发区管委会，各有关单位：

《洛阳市政府信息公开暂行办法》（以下简称《暂行办法》）已经市政府第39次常务会议审议通过，现印发你们，请认真贯彻实施。

政府信息公开是推进政府工作法制化、规范化的重要内容，也是政府密切联系群众的重要窗口。认真做好政府信息公开工作，有利于增强政府工作的透明度，提高行政效率，保障广大人民群众的合法权益。各级政府、各有关部门和单位要高度重视，并结合自身工作实际，贯彻落实好《暂行办法》。市政府信息公开办公室要及时搜集《暂行办法》实施过程中出现的新情况、新问题，适时进行修订和完善，进一步推动我市政府信息公开工作深入开展。




洛阳市人民政府
二〇一〇年一月十五日　　　　



洛阳市政府信息公开暂行办法



第一章 总则



第一条 为建立公正透明的行政管理体制，保障公民、法人和其他组织的知情权等其他合法权益，监督行政机关依法履行职责，依据《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《政府信息公开条例》）和其他有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本办法。

第二条 本办法所称的政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。

本办法所称行政机关，是指本市各级人民政府及其工作部门、直属机构、办事机构、派出机构。

第三条 行政机关应当公开政府信息，但依法不予公开的除外。

行政机关公开政府信息，应当遵循公正、公平、便民、及时的原则。

第四条 各级政府应当加强对政府信息公开工作的组织领导。

市政府办公室是全市政府信息公开工作的主管部门，负责推进、指导、协调、监督政府信息公开工作。市政府信息公开办公室是具体承办全市政府信息公开的日常工作机构，监察、法制、保密、市政府信息中心、新闻办公室等部门以及其他有关行政机关在市政府信息公开工作领导小组的统一协调下，依据各自职责配合做好全市政府信息公开工作。

各县（市、区）政府办公室会同相关部门推进、指导、协调、监督本行政区域的政府信息公开工作。

第五条 行政机关应当建立健全本机关的政府信息公开工作制度，并指定机构（以下统称政府信息公开工作机构）负责本机关政府信息公开的日常工作。

政府信息公开工作机构的主要职责是：

（一）具体承办本机关主动公开政府信息的事宜，维护和更新本机关主动公开的政府信息；

（二）受理和处理向本机关提出的政府信息公开申请；

（三）对拟公开的政府信息进行保密审查；

（四）组织编制本机关的政府信息公开指南、政府信息公开目录和本机关政府信息公开工作年度报告；

（五）履行本机关规定的与政府信息公开有关的其他职责。

第六条 行政机关应当建立健全政府信息发布保密审查机制，明确审查的程序和责任。

行政机关在草拟公文的同时，应当审查并明确该公文属于主动公开、依申请公开或者不予公开，并应当注明理由。

行政机关公开政府信息前，应当按照《中华人民共和国保守国家秘密法》以及其他法律法规和有关规定，对拟公开的政府信息进行审查，以确定是否予以公开。行政机关对政府信息不能确定是否可以公开时，应当依照法律、法规和国家有关规定报相关主管部门或者同级保密工作部门确定。

第七条 行政机关应当建立健全政府信息发布协调机制。行政机关发布政府信息涉及两个或者两个以上行政机关的，应当与有关行政机关进行沟通、确认，保证行政机关发布的政府信息准确一致。

第八条 行政机关应当及时、准确地公开政府信息。行政机关发现影响或者可能影响社会稳定、扰乱社会管理秩序的虚假或者不完整信息的，应当报请本级政府以及上一级行政机关同意后，根据职责权限范围发布准确的政府信息予以澄清。

除行政机关将文件草案公开征求意见外，属于调查、讨论、处理过程中的政府信息，因其内容不确定，公开后可能影响国家安全、公共安全、经济安全或者社会稳定的，不得公开。



第二章 公开范围



第九条 行政机关对符合下列基本要求之一的政府信息，应当主动公开:

（一）涉及公民、法人或者其他组织切身利益的；

（二）需要社会公众广泛知晓或者参与的；

（三）反映本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的；

（四）其他依照法律、法规、规章和国家有关规定应当主动公开的。

第十条 县级以上各级人民政府及其部门应当依照本办法第九条的规定，在各自职责范围内确定主动公开的政府信息的具体内容，并重点向社会主动公开下列政府信息：

（一）管理规范和发展计划方面

1．政府规章、各行政机关制定的规范性文件以及与经济、社会管理和公共服务相关的其他文件；

2．经济社会发展的规划、计划及其进展和完成情况；

3．城市总体规划、其他各类城市规划以及土地利用总体规划等；

4．国民经济和社会发展统计信息。

（二）与公众密切相关的重大事项方面

1．影响公众人身财产安全的疫情、灾情以及其他突发公共事件的应急预案、预警信息及应对情况；

2．扶贫、优抚、教育、医疗、社会保障、劳动者保护、就业促进等方面的标准、条件及实施情况；

3．征收或者征用土地、房屋拆迁相关政策及实施情况；

4．行政事业性收费的项目、依据、标准；

5．行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及申请行政许可需要提交的全部材料目录以及办理情况；

6．环境保护、公共卫生、安全生产、食品药品、产品质量的监督检查情况；

7．城乡建设和管理的重大事项；

8．社会公益事业建设情况。

（三）公共资金使用和监督方面

1．重大建设项目的批准和实施情况；

2．政府集中采购项目的目录、政府采购限额标准、采购结果及其监督情况；

3．政府财政预算、决算。

（四）政府机构和人事方面

1．各级政府工作部门的管理职能及其调整、变动情况；

2．公务员招考、录用以及公开选任干部的条件、程序、结果等情况。

第十一条 乡（镇）人民政府应当依照本办法第九条的规定，在其职责范围内确定主动公开的政府信息的具体内容，并重点公开下列政府信息：

（一）贯彻落实国家关于农村工作政策的情况：

（二）财政收支、各类专项资金的管理和使用情况；

（三）乡（镇）土地利用总体规划、宅基地使用的审核情况；

（四）征收或者征用土地、房屋拆迁相关政策及实施情况；

（五）乡（镇）的债权债务、筹资筹劳情况；

（六）抢险救灾、优抚、救济、社会捐助等款物的发放情况；

（七）集体企业及其他乡镇经济实体承包、租赁、拍卖等情况；

（八）执行计划生育政策的情况。

第十二条 下列政府信息，不予公开：

（一）属于国家秘密的；

（二）属于商业秘密的；

（三）属于个人隐私的；

（四）法律、法规规定免于公开的其他情形。

涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，经征得权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，可以予以公开。

第十三条 公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向行政机关申请获取相关的政府信息。



第三章 主动公开的途径和程序



第十四条 行政机关应当将主动公开的政府信息，通过政府公报、政府网站、新闻发布会以及报刊、广播、电视等便于公众知晓的方式公开。

第十五条 各级人民政府应当在档案馆、公共图书馆和行政服务中心设置政府信息查阅场所，配备相应的设施、设备，为公民、法人或者其他组织获取政府信息提供便利。

有条件的行政机关应当设置公共查阅室、资料索取点、信息公告栏、电子信息屏等场所、设施，方便公众对相关政府信息的检索、查询、复制。

　　第十六条 各级人民政府应当建立健全政府公报制度。市政府制定的规章和规范性文件，在市政府公报上全文登载。政府公报在市和县（市、区）档案馆、公共图书馆供公众查阅。

　　第十七条 各级人民政府应当建立健全新闻发布制度，指定新闻发言人。对重大公共事件、公共预警信息以及其他需要公众及时知晓的政府信息，应当通过新闻发布会公开。

第十八条 行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；行政机关依职权从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由获取该政府信息的行政机关负责公开。

负有政府信息公开义务的行政机关被撤销或者发生变更的，由承受其职责的行政机关负责原行政机关政府信息的公开。

法律、法规、规章对政府信息公开的职责权限范围另有规定的，从其规定。

第十九条 属于主动公开范围的政府信息，应当自政府信息形成或者变更之日起20个工作人内予以公开。法律、法规对政府信息公开的期限另有规定的，从其规定。

第二十条 行政机关应当依照《政府信息公开条例》第十九条规定编制、公布本机关的政府信息公开指南、主动公开目录和依申请公开目录，并及时更新。

政府信息公开指南，应当包括政府信息的分类、编排体系、获取方式，政府信息公开工作机构的名称、办公地址、办公时间、联系电话、传真号码、电子邮箱地址等内容。

政府信息公开目录，应当包括政府信息的索引、名称、内容概述、生成日期等内容。



第四章 依申请公开的程序

　　

第二十一条 公民、法人或者其他组织依照《政府信息公开条例》第十三条规定向行政机关申请公开政府信息的，应当提交载明下列内容的申请书：

　　（一）申请人的姓名或者名称、联系方式；

　　（二）明确的政府信息内容，包括能够据以指向特定政府信息的文件名称、文号或者其他特征描述；

　　（三）获取政府信息的方式及其载体形式。

　　公民、法人或者其他组织向行政机关申请公开政府信息的，行政机关可以询问申请人获取政府信息的用途。

　　第二十二条 申请人书写政府信息公开申请书确有困难的，可以口头提出申请，由接收申请的行政机关工作人员代为填写申请书，并由申请人签字或者盖章确认。

　　申请人描述所需政府信息的文件名称、文号或者确切特征等有困难，向行政机关咨询的，行政机关应当提供必要的帮助。

　　第二十三条 对公民、法人或者其他组织提出的政府信息公开申请，行政机关应当按照下列规定分别作出答复：

　　（一）属于公开范围的，应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径。

　　（二）属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由。

　　（三）申请内容不属于本办法的政府信息范围的，应当告知申请人并说明有关情况。

　　（四）申请公开的政府信息属于本机关职责权限范围，但本机关未制作或者获取的，应当告知申请人该政府信息不存在。

　　（五）申请公开的政府信息不属于本机关职责权限范围的，应当告知申请人不属于本机关公开；对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人公开机关的名称、联系方式。

　　（六）申请公开的政府信息中含有不应当公开的内容，但能够区分处理的，应当告知申请人可以部分公开及其获取方式和途径；对不予公开的部分，应当说明理由。

　　（七）申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，但符合本办法第十二条规定，可以予以公开的，应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径，并将决定公开的内容和理由书面告知权利人。

　　（八）申请内容不明确，不符合本办法第二十一条规定的，应当告知申请人在合理期间内补正；申请人逾期未补正的，视为放弃申请。

　　（九）同一申请人无正当理由重复向同一行政机关申请公开同一政府信息，行政机关已经作出答复的，可以告知申请人不再重复处理。

　　第二十四条 行政机关依申请公开政府信息的，申请人可以选择邮寄、递送、传真、当面领取等方式获取政府信息，并可以选择纸质、光盘、磁盘等政府信息载体形式。

　　行政机关应当按照申请人要求的方式和载体形式提供政府信息；无法按照申请人的要求提供的，可以通过安排申请人查阅相关资料或者其他适当的方式和载体形式提供。

　　第二十五条 公民、法人或者其他组织向行政机关申请提供与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生、登记等政府信息的，应当出示有效身份证件或者证明文件。

　　公民、法人或者其他组织有证据证明行政机关提供的与其自身相关的政府信息记录不准确的，有权要求该行政机关予以更正。该行政机关无权更正的，应当转送有权更正的行政机关处理，并告知申请人。

第二十六条 行政机关收到政府信息公开申请，能够当场答复的，应当当场予以答复；不能当场答复的，应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复。行政机关需延长答复期限的，应当经政府信息公开工作机构负责人同意，并告知申请人。延长答复的期限最长不得超过15个工作日。

申请公开的政府信息涉及第三方权益的，行政机关征求第三方意见所需时间不计算在规定的期限内。

第二十七条 行政机关依申请向公民、法人或者其他组织提供政府信息的，可以收取实际发生的检索、复制、邮寄等成本费用，但不得收取其他费用。行政机关收取成本费用，应办理《收费许可证》，按价格主管部门核定的标准执行，收取费用全额上缴财政，实行收支两条线管理。

　　申请人属于城乡居民最低生活保障对象或者确有其他经济困难情形的，可免缴相关费用。

　　行政机关不得通过其他组织、个人以有偿服务方式提供政府信息。

　　

第五章 监督和保障



第二十八条 各级人民政府应当建立健全政府信息公开工作考核制度、社会评议制度和责任追究制度，定期对政府信息公开工作进行考核、评议。

第二十九条 各级人民政府信息公开工作主管部门和监察机关负责对行政机关政府信息公开的实施情况定期进行监督检查。

第三十条 市政府信息公开工作主管部门应当于每年3月底前，编制、公布全市政府信息公开工作年度报告。

　　本市其他各行政机关应当于每年2月底前，编制、公布本机关政府信息公开工作年度报告，并报送市或者县（市、区）政府信息公开工作主管部门。

　　政府信息公开工作年度报告应当包括下列内容：

　　（一）行政机关主动公开政府信息的情况；

　　（二）公民、法人或者其他组织申请公开政府信息的情况；

　　（三）行政机关同意公开、部分公开和不予公开政府信息的分类情况；

　　（四）因政府信息公开申请行政复议、提起行政诉讼的情况及其处理结果；

　　（五）政府信息公开的收费以及免除收费情况；

　　（六）政府信息公开工作存在的主要问题以及改进情况；

　　（七）其他需要报告的重要事项。

　　第三十一条 各级人民政府每年应当对同级政府部门和下一级政府的政府信息公开工作进行考核。具体考核工作由市政府和县（市、区）政府信息公开工作主管部门会同同级监察机关等相关部门组织实施。

考核结果应当作为对行政机关绩效考核的依据之一，并予以公布。

第三十二条 行政机关的政府信息公开工作，应当纳入本市行风测评体系，接受社会评议。

社会评议结果由行风测评机构向社会公布。

第三十三条 公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行政府信息公开义务的，可以向上级行政机关、监察机关或者政府信息公开工作主管部门举报。收到举报的机关应当予以调查处理。

公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第三十四条 行政机关未按规定建立健全政府信息发布保密审查机制的，由监察机关、上一级行政机关责令改正；情节严重的，对行政机关主要负责人依法给予处分。

行政机关有下列情形之一的，由监察机关、上一级行政机关责令改正；情节严重的，对行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）不依法履行政府信息公开义务的；

（二）不及时更新公开的政府信息内容、政府信息公开指南和目录的；

（三）违反规定收取费用的；

（四）通过其他组织、个人以有偿服务方式提供政府信息的；

（五）公开不应当公开的政府信息的；

（六）违反本办法规定的其他行为。

　　

第六章 附则



第三十五条 法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织公开政府信息的活动，适用本办法。

第三十六条 教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开，参照本办法执行。

第三十七条 行政机关应当将政府信息公开工作经费纳入本机关的年度预算，保障政府信息公开活动的正常进行。

第三十八条 本办法自颁布之日起施行，有效期5年。