韩国律师职业伦理现状考察启示/杜向前

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 05:07:40   浏览:8259   来源:法律资料网
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摘 要

韩国律师是指接受当事人或关系人委托或由国家机关指定从事诉讼或其它一般法律事务专业法律服务者。韩国律师作为有公共性的独立法律职业者,肩负着促进国民基本人权、实现社会正义、维护社会秩序及法律制度完善的使命。韩国律师职业群体公益服务性职业性质给律师提出了更高的职业伦理要求。本文主要就韩国律师职业伦理现状、现行伦理规则规定及其修订和加强韩国法律职业群体及措施及新的律师伦理规则修订动向等进行考察,藉以此并对中国法律伦理完善及建设提供借鉴意见。

韩国律师职业伦理现状考察启示

作者:杜向前 王晓丽

20世纪,韩国社会基于对传统权位主义的反抗、对自由主义思考的扩散、对传统社会价值或结构变革的失望及受西方市民社会作用影响等,呈现出意图摆脱权位主义统治社会关系的倾向和趋势。但韩国司法界利用其掌握的专业知识和社会特权,固守传统价值及文化体制,无视韩国社会各阶层的司法改革要求和社会变革趋势。韩国司法界在过去数十年间形成的法律伦理意识也遭到韩国民诟病和指责。

一、韩国律师职业伦理现状

韩国律师是指接受当事人或关系人委托或由国家机关指定从事诉讼或其它一般法律事务专业法律服务者。韩国律师作为有公共性的独立法律职业者,肩负着促进国民基本人权、实现社会正义、维护社会秩序及法律制度完善的使命。韩国律师职业群体公益服务性职业性质给律师提出了更高的职业伦理要求。
韩国《律师法》第1条规定律师担负着维护人权和实现社会正义及完善法律制度的使命。但韩国律师职业伦理评价却面临拷问。进入20世纪90年代以来,韩国律师受到惩戒的数量大幅增加。1997年发生的“议政府事件”充分暴露出了韩国法律界内部各种丑恶现象。律师伦理职业的堕落已经成为韩国法律界不得不关注的严重问题。 律师受到惩戒的具体事由主要包括支付案源介绍费、按案件比例分成、违信辩论等呈现多样化趋向。据韩市民团体“参与连带”(People's Solidarity for Participatory Democracy)司法监察中心2007年收集的数据显示,1993年5月份至2007年9月份期间共有345名律师(总人次应为354人次)有过惩戒记录。其中有过2至3次惩戒记录的律师达20多名,约占2007年9月份8300多名执业律师4%。其中1993年至1999年期间有过惩戒记录的律师为186名。2000年至2005年期间有过惩戒记录的律师为111名; 2006年至2007年9月,有过惩戒记录的律师为57名。仅2007年9月份以来,受到惩戒的律师人数就多达20多名。345名受惩戒的律师中,受谴责处分为48例,罚金处分为219例,停止执业处分为100例,取消律师资格的为11例。韩市民团体“参与连带”司法监察中心并于2007年9月27日开设了网络律师惩戒记录检索系统。韩国民在委托律师之前可通过互联网查询该相关律师是否存在因违反职业伦理、违反律师法、行贿等不当行为而遭受惩戒的信息。
“议政府事件”后,大韩律师协会于2000年7月24日对《律师伦理规则》予以全文修订,韩国现行律师伦理规则并于2000年7月29日开始正式实施。随后,大韩律师协会又制定了把律师伦理讲义纳入律师研修科目,开始推行律师职业伦理教育的方案。2003年1月,大韩律师协会开始推行律师伦理意识提高方案,通过组织伦理考试以加强律师职业伦理修养。大韩律师协会新的规定要求“律师应当研修协会制定的律师伦理教育”。韩新律师及从事10年以上业务的律师每年均要接受一定时间的伦理教育。在韩国注册登记的外国律师也要求接受伦理教育。 大韩律师协会于2003年1月在司法研修院举行了一次法律职业伦理科目考试。考试选择开卷方式进行,允许考生把试卷带回去作答,但结果出现了1/3的应试人员抄袭别人试卷现象。 随后,大韩律师协会2003年6月开始推行伦理教育义务化制度,意图加强律师伦理教育。其方案主要内容是作为律师伦理考试制度的措施之一,大韩律师协会根据伦理教育指针把律师伦理讲义作为律师通用研修科目,并使伦理教育义务化。伦理讲义包括如何处理律师与委托人关系、接受委托处理案件时应注意事项等有关律师伦理全部内容。大韩律师协会称为推进律师伦理教育义务化,律师协会章程将明确开业不满2年的新执业律师应当参加律师研修课程,其中伦理讲义也包括在研修内容之列。但在推行律师伦理教育过程方案过程中未对不参加律师研修的律师以惩戒措施,且给予未参加律师以罚金以上处分的措施实施起来也存在诸多困难,导致律师没有研修伦理讲义也没有受到明确的处罚。大韩律师协会2003年1月实施的律师伦理考试和伦理讲义从其实施之日起就引来对其实效性等的非议。在考试过程中应试人员大多数是抄袭蒙混过关,并未起到应有的教育作用。且律师研修本身并无强制力,未取得明显成效。这些研修生中的多数将被任命为国家的法官和检察官,由此可见韩国当前法律职业伦理教育的现状已经到不容忽视的严重程度。
2004年9月29日,大韩律师协会开始着手对《律师事务员规则》进行修订。意图采取措施对律师事务所利用“顾问”手段在案源争揽方面的恶性竞争进行约束和制裁。此外,大韩律师协会已经于2007年6月成立伦理规则修订委员会着手对2000年7月24日修订的《律师伦理规则》再次进行全面修订。

二、韩国现行律师伦理规定

韩国《宪法》、《刑事诉讼法》、《律师法》到《律师伦理规则》、《律师事务员规则》,都对律师职业和职业伦理有着细致的规定。
韩国《宪法》、《刑事诉讼法》均对律师的责任予以明确。韩国《宪法》赋予国民遭受身体拘束时有寻求律师帮助的权利。《刑事诉讼法》对律师承担国选辩护人职责、从事公益活动的义务、参与公证业务等职责进行了规定。韩国《律师法》第1条规定,律师担负着维护人权和实现社会正义的使命。2000年7月24日由大韩律师协会全文修订的《律师伦理规则》则详细地规定了律师的职业伦理纲领和律师职业伦理规则内容。
韩国《律师伦理规则》颁布于1962年6月30日,期间历经1973年5月26日、1993年5月24日、1995年2月25日三次修订。2000年7月24日,大韩律师协会予以全文修订,并于2000年7月29日开始正式实施。韩国现行《律师伦理规则》由律师职业纲领和5章38个条文及2条附则组成。《律师伦理规则》对律师应当遵守的一般伦理、法律职务伦理、律师对委托人的伦理、律师对法院的伦理、律师收费伦理等予以规定。
大韩律师协会修订的律师职业伦理纲领内容包括:1、律师应以保护基本人权和社会正义为使命;2、律师应诚实公正履行职务维护职业名誉和品行;3、律师应致力于法律生活化运动为国家和社会服务;4、律师应促进勇气、睿智、创意法律文化发展;5、律师应致力于民主秩序的确立和抵制不公与非正义;6、律师应尊重友爱和信义,发挥相互扶助合作精神;7、律师应促进国际法律人士之间的友好交流和促进世界和平等七项内容。大韩律师协会并设立伦理委员会、调查委员会、惩戒委员会等对律师是否违反相关伦理规定予以监督。
韩国《律师伦理规则》第一章“一般伦理”章节由律师使命、律师基本伦理和律师应遵守外国律师职业伦理规则3个条文规定。其中第1条规定的律师使命内容包括①律师应热爱正义和自由、追求真理,致力于民主秩序的确立。②律师应恪守人权思想基于良心和勇气完成使命。③律师应致力于促进法令和制度的民主性完善;第2条规定的律师基本伦理内容包括①律师应不趋炎附势不贪图财物光明正大。②律师应尊重名誉坚守信义努力陶冶情操历炼技能。③律师应谨持职务不从事损害品行及公共福祉的行为。④律师应不得疏于查明事实真相。⑤律师如无特别事由不得从事与法官、检察官及其他公务员有钱物往来或饮酒或娱乐等可能存在误解的事前接触。⑥律师日常生活应避免奢华而成为简朴生活的模范等6项要求。第3条则规定,律师在处理涉外案件或国际事务时应尊重相关国家律师伦理规则。
韩国《律师伦理规则》第二章“职务伦理”章节由12个条文组成。主要内容有遵守律师协会章程和规则(第4条)、参与公益活动义务(第5条)、禁止夸大及虚假广告宣传(第6条)、禁止同时在两个事务所执业(第7条)、律师事务所事务职员配备(第8条)、案源承揽禁止事项(第9条)、职业中介人任用禁止(第10条)、诉讼目的转让禁止(第11条)、禁止诽谤对方当事人或对方律师(第12条)、禁止介入和轻率评论他人承办的案件(第13条)、禁止从事违法行为(第14条)、禁止教唆伪证(第15条)。该章节规定律师应遵守法令和大韩律师协会及所属地方律师协会的会则、规则、规定、决议事项积极参加组织的活动,律师不得从事有损律师和律师群体声誉和信用的行为,律师在接受委托担任国选辩护人、管理人、财务管理人、管理委员、职务代理人、临时理事、清算人、遗嘱执行人、公诉维持律师、民事诉讼法规定的调解委员等公益职务时应公正正确地履行职务不得接受利害关系人额外的报酬费用,律师应依照大韩律师协会的规定每年从事一定时间以上的公益活动,律师不得向案件介绍人提供介绍费或其它类似钱物或利益,律师不得对委托人的犯罪行为或其他违法行为进行协助且在履行职务过程中发现委托人存在犯罪行为或其他违法行为时应立即中断对其的协助,律师不得怂恿对没有犯罪嫌疑的案件进行起诉控诉。此外,在事务所职员方面作出严格规定,主要内容包括①律师设置的事务职员人数不得超出地方律师协会规则规定。②律师不得配备以争取案源为主要职务的事务所职员。③事务职员报酬不得按案源比例抽取的方式支付。④律师在聘用事务职员时不得有与其他律师竞争或违背信义的行为。
韩国《律师伦理规则》第三章“对委托人的伦理”章节由10个条文组成。主要内容有忠实义务(第16条)、禁止接受委托事项(第17条)、限制接受委托事项(第18条)、不得拒绝委托的事项(第19条)、提交委任状(委托书)事项(第20条)、共同代理(第21条)、禁止接触对方当事人(第22条)、保守秘密(第23条)、财物及证据妥善保管(第24条)、地方律师协会优先调处律师职务纠纷事项(第25条)。该章节规定的律师的“忠实义务”中,明确①律师应对忠实善待委托人。②律师应基于公正立场对委托人咨询或鉴定事项予以必要说明以帮助委托人尽快做出决定。③律师应明确因履行职务过程中的故意或过失给他人造成的损害承担责任并以诚实公正的态度尽最大可能维护委托人的利益。在“不得拒绝委托”的规定中,明确①律师不得因委托人或案件之外的社会一般人责难而拒绝接受委托。②律师不得以当事人贫穷或没有依靠而拒绝接受委托。③律师受法院或其他公共机关或大韩律师协会或所属地方律师协会指定担任国选辩护人、国选代理人、值班律师时应迅速诚实处理不得与一般案件存在差别。接受指定的案件或委托事项与此前已经接受委托的案件丰承利害关系等有正当事由时应说明事由并应予以拒绝。④律师在指定接受担任国选辩护人或国选代理人时不得私下交由他人代为处理,不得收取额外报酬。在“委任书提交”规定中,明确①律师在接受委托时应向相关机关提交诉讼委托书或辩护人委托申请书,未能提交上述材料不得进行电话、文书、访问等其它任何方式的辩论活动。②律师向公共机关提交法律案件或法律事务的辩护委托书或委任状等时,应事先经过所属律师协会。但因特别紧急情况无法事先予以通报情况时应在提交辩护人选任书或委任状后毫不迟延地向公共机关提交所属地方律师协会通报确认书。在“保守秘密”规定中,明确律师不得发布履行职务过程中知悉的委托人的秘密,但基于公益或委托人授权可在有限范围内予以发布。
韩国《律师伦理规则》第四章“对法院的伦理”章节由3个条文组成。主要内容有尊重司法权威(第26条)、促进诉讼(第27条)、法庭秩序(第28条)等。规定律师应尊重司法权,不得发表有损法院威信及判决可信性的言论尤其要注意对司法权的尊重,律师应遵守出庭时间和提交证据材料时限不得从事以拖延诉讼为目地的行为。此外还规定律师应配合维持法庭秩序不得扰乱开庭秩序、律师在法庭上不得责难对方,辩论或书面材料不得使用侮辱对方的言辞、不得放任法庭或其周围的自己一方人员对对方或对方代理人实施侮辱性言词或使用暴力、师不得收买对方证人或默许自己的当事人从事该种行为。
韩国《律师伦理规则》第五章“费用收取伦理”章节由10个条文组成。主要内容有律师收费的基本原则(第29条)、律师报酬确定标准(第30条)、律师收费书面约定(第31条)、禁止收取额外报酬(第32条)、禁止附条件收取报酬(第33条)、禁止擅自把委托金等转为报酬(第34条)、禁止收取交际费用(第35条)、禁止操纵证据(第36条)、禁止不正当竞争(第37条)、禁止与非律师分配报酬(第38条)。该章节对律师收费的基本原则予以规定,即①律师的使命是维护基本人权和实现社会正义其职务不是经营和等价交换的商品。②律师作为公共性的职业其报酬不得过多。③律师作为服务国民的职业者,其职务不得成为不当谋取钱财的手段。此外,该章节还对律师报酬应综合案件难易、所需努力程度和花费时间、委托人利害关系等因素妥当决定、律师不得为争取案源而以协商费、感情费及其他费用等与其他律师进行不当竞争等做出规定。
韩国《律师伦理规则》附则包括施行日期和时效规定。附则1规定该伦理规则从2000年7月29日开始实施。
2004年9月29日,大韩律师协会开始着手对《律师事务员规则》进行修订。当时韩律师事务所通过邀请政治人士、高级官员及财界出身人士担任律师事务所顾问的方式,利用这些“顾问”的政治或高官背景优势来争揽案源的作法非常普遍。大韩律师协会修订《律师事务员规则》意图采取措施对律师事务所利用“顾问”手段在案源争揽方面的恶性竞争进行约束和制裁。《律师事务员规则》修正案规定担任事务职员的顾问、事务长、经理等不管其职位名称、收入、选任、录用、委任、委托等任职形式如何一律按工资支付报酬,其职能仅限于咨询或从事辅助事务。事务职员的种类从此前规定的一般职务和技术职务调整为专门职务、一般职务和技术职务三种。修正案规定专门职员指外国律师、会计师、专利律师、税务师或具有相关领域专门知识和经验,辅助从事咨询或其它法律事务人员。修正案还规定,律师除全额支付给事务职员工资外,不得以案件提成、案源介绍及各种诱惑性条件等名目再支付额外的钱物。修正案还包括律师在以顾问形式挪用事务所职员时,不得在各种媒体发布有关发布夸大顾问收入的虚假广告或其它违反律师广告相关规定的广告。

三、韩国律师伦理规则修订动向

近年来,随着社会的发展和法律市场的开放,韩国公司律师、公职律师等新的律师职业领域及法律市场外国法律咨询师制度等新变化的出现,使得大韩律师协会基于“有必要制定一部符合国际准则的伦理规定”的考虑,开始着手对现行的《律师伦理规则》进行修订。大韩律师协会称现行《律师伦理规则》(2000年7月24日修订)过于原则和形式化且不适应时代需求,此次全面修订的伦理规则最为突出的特征是将充分考虑到律师职业兼具的公益性和营利性特性,使其巧妙的融合在职业伦理规定中来。此外,修订将本着“必要的规定将更加予以强化,不必要的规定将予以放宽限制”的基本方向进行。《律师伦理规则》全面修订主要内容将围绕“更加强调维护品行义务,不得因职务以外事由获得利益、严格限制律师从事双方代理行为、杜绝通过经纪人(Broker)承揽案件”等进行强化。此外,有望对此前不管从事何种职务,律师一律应严格适用品行维护义务适当放宽限制。
2007年6月,大韩律师协会成立伦理规则修订委员会(委员长韩富焕律师) 以对现行《律师伦理规则》(2000年7月24日修订)进行全面修订。委员会计划在未来9个月内完成修订委员会试行草案,提交由常任理事会讨论后并于2009年1月向定期大会提交修订议案。修订案主要内容及动向如下。
1、强化双方代理规定
“双方代理”行为将如何规定是此次修订案最为关注重要内容之一。伦理规则修订委员会称修订案将可能更加严格限制“双方代理”行为。但是反对意见认为对此不应规定更多的限制。比如,假设律师已经接受A当事人委托,此时B当事人也委托该律师处理与A有关的事务,但两个案件之间并无关联关系,那么即使未取得同意亦可接受委托。但反对意见认为这种情形违背了律师的保密义务和忠实义务。伦理规则修订委员会正就是否引入应争得“对方同意”的规定进行争论。
2、禁止接受经纪人介绍案件
韩律师界一真以来存在“通过职业经纪人介绍案件”的“痼疾”问题将可能在此次伦理规则修订中予以严格限制。修订案正在就全面禁止“接受法院或警察、检察等司法机关公务人员介绍的案件的行为”进行讨论。不仅如此还将制定新的规定以明确禁止矫正机关或医院向律师介绍案件,但“相关机关职员如果与律师存在亲属关系情况将不在禁止之列”的规定也在讨论之中。大韩律师协会官员称如果伦理规则修订案引入上述严格限制条款,这将大大规范律师业界的执业秩序。此外,修订案将采取措施对“律师以各种名义额外收取或增加委托费用”的行为进行限制。
3、适当放宽律师品行维护义务限制
修订案将规定律师的该项义务仅限于履行律师职务范围内。现行《律师伦理规则》规定,不管是否从事律师职务一律严格要求适用“律师品行维护义务”,本次修订有望得以放宽限制并仅以履行职务为限。此前韩国律师常因职务以外的个人生活中的细小疏忽而遭受伦理规则惩戒。
4、新增企业及公职律师伦理规定
《律师伦理规则》修订案将新增有关企业和公职律师伦理规定。但公正交易委员会或金融监督院等行政部处任职的公职律师接受与本机关有关的案件将可能在一定期间内受到限制。伦理规则修订委员会同时就“禁止行政部处公职律师利用其任职期间获取的信息进行诉讼活动”的规定进行讨论。此外,《律师伦理规则》修订案计划删除《律师伦理规则》中前附的7项伦理纲领而代之以遵守律师伦理价值及支持法治主义等内容。
针对《律师伦理规则》修订动向,韩国学界对新的修订案内容基本持肯定态度。但也有主张认为伦理规则修订案也存在着部分“倒退”现象,比如“报酬规定”部分仍然存在着不足。还有律师主张律师协会制定的标准化律师委托协议书应按类型分别制定,这有助于提高当事人对律师业界收费透明度的信任。此外,另有律师认为1999年律师法修订案废除的律师报酬规定应予重新规定。同时,还有主张认为应明确对“署名委托协议书”方式予以规定。还有主张认为应加强大韩律师协会的伦理教育。现行伦理教育规定律师每年只接受1次伦理教育。

四、韩国律师伦理考察启示

我国目前正处于社会改革发展的活跃期,我国对律师的职业伦理有着严格的规定,从《律师法》到《律师职业道德和执业纪律规范》,都对律师职业和执业操守都有着细致的规定。但是由于个别律师在执业过程中,没有洁身自好,恪守执业纪律,而丧失了律师的职业理想,日益走向庸俗,最后蜕化法律的工匠。这不仅影响了司法独立,妨害了司法公正,同时也导致民众对律师行业产生了诸多的误解和不信任,降低了律师在社会大众心目中的地位。律师职业不单纯只是为需要法律帮助者提供援助并收取报酬的职业。律师职业是一个公共服务性很强的职业种类,如果缺少了职业伦理将不可避免沦为纯粹的“法律商品”提供者,这与法律规定的律师的职责、使命等公共服务性职能不相符合。
我国国家统一司法考试制度的实施使得法律职业群体日益增加。因此,如何重建律师的职业伦理和职业理想,是律师文化建设中一个非常重要的课题。首先调整司法考试通过率或对律师就职去向进行分流。从根源上消除案源无序混乱恶性竞争。律师数量的激增也是导致律师违反职业伦理从事违法行为的主要诱因之一。其次需要加强对司法考试合格人员乃至律师的职业伦理教育。要强化法律职业伦理课程设置和教学内容,同时也要加强对法官、检察官及律师等法律职业体法律职业伦理教育。通过对法律职业者职业伦理为何重要、应具备何种伦理意识等的教育,使法律职业者认识到与法律知识或法律技能相比,职业伦理提高更为重要。对法律职业群体的不信任必将影响到国家法律权威和不良影响。因此在法律知识日益普及当今社会,树立良好的法律职业伦理尤为必要。
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控制你的激情

[美] 布鲁斯.C. 哈芬恩 著 宋飞 译

(本文译自《法律界名人英语经典演说辞》 项阳编著(5元丛书第五辑 主编 马德高 张晓博 范希春) 中国对外经济贸易出版社2000年8月第1版 此次翻译未经原作者及编著者的同意,故仅供学术研究使用。)


  如果有人问:“国家会怎么帮助家庭?”与会的多数人会回答:“如果国家能够让我们实现自治,那么它将能够给更多的人带来援助”。正如你也许知道的,“作为政府的我们,已经时刻准备好帮助你们”,这是“三个最大的谎言”之一。有人也说与此相类似的话:“谢天谢地,我们没有受到政府的处罚。”
  但是国家和法律之间还是存在着一个区别,今天我要从一种多么至关重要的意义来描绘,在过去的一代,家庭法使我们获得了太多的自治权利。家庭法会通过回答两个截然不同的问题来规范家庭生活:(1)法律应该给各种各样的人际关系,和有资格承担起保护家庭的道德义务下定义吗?(2)国家有权干涉稳定的家庭生活吗?
  最近的家庭法已经对上述的第一个问题说不,而对第二个问题说是。因此在今天的多大数国家的趋势是让人们自己决定怎么形成或解除婚姻和父母子女关系,何时形成或解除婚姻和父母子女关系。法律不会将道德义务强加给这些自由放任的家庭关系之上,但当家庭纷争中产生人身伤害,人们试图用绷带包扎由此产生的伤口时,法律却在随后鼓励宽泛的国家公权力入侵到家庭生活中来。通过给人身安全授予比家庭义务更高的优先权,这一(正在流行的)法律观点破坏了家庭成员对彼此的整体义务感和归属感。
  结果,我们看到比以前越来越多的单亲家庭,越来越多的非法同居,越来越多的未婚同居,越来越少的父母真心愿意对他们的孩子尽抚养义务。而且,现在许多家庭成员坚信,他们大多数基本权利被剥夺的原因——不是源自国家,而是各成员相互之间引起的,甚至是家庭内部。
  我认为这种法律思维模式相当落后。家庭法应该发挥其权威作用,给家庭下定义,给社会期待什么样的婚姻伴侣,父母和儿童下定义。随后,针对上述的第二个问题,法律应该限制国家权威,以便一旦在正式家庭中发生国家公权力的滥用时,法律为了培养家庭成员的个人长期成长和稳定,只对这种情况进行干预。
  在一个跨越时间和大众文化期待的理想的家庭中,我们的法律会包含普遍元素吗?我坚信是这样。正如列夫•托尔斯泰在《安娜•卡列宁娜》中写道的那样:“幸福的家庭都是相似的,不幸的家庭各有各的不幸。”法律应该把家庭看作是一个法人实体而不仅仅是隔离个体的汇总。而且法律应该不将家庭纽带作为有限的契约来定义,在有限的契约中,通说认为夫妻各方都期待付出比为50-50,但俄裔美籍社会学家皮提里姆•索罗金却认为夫妻各方都期待付出比均为100%,他将其称为“家庭主义”的习俗。
  在耶稣基督的寓言《善良的牧羊人》中,当他描述仅当其收到某一物品作为回报的时候才履行他的有条件诺言的 “佣工”时,他将契约的家庭观念和家庭主义的家庭观念进行了对比。当佣工“看见狼正在临近”,他“离开绵羊,并逃走了…因为他…关心的不是绵羊”。通过对比,一个“善良的牧羊人一旦有绵羊有危急情况发生”,他非常关心的却是“甚至会为绵羊抛弃自己的性命”。如今,我们在契约和自治上强调,一旦大多数人结婚或生育孩子,他们就仿佛佣工一样。而且当坏狼来了,他们都会逃走。这一想法对社会造成如此重大的伤害以致于它简直是在诅咒地球。如今我们生活在诅咒的时代。古老的圣约书预言家玛拉基,告诉我们当父亲们的心和孩子们的心彼此合不来的时候,我们应该期待这个诅咒。
  尽管我已经试图从其他方面做点事,但是还没到分析法律怎么重建和保卫家庭主义的家庭观念的时刻。今天我要做的就是阐述契约主义、自治模式的危害性,表明我为何询问我们要在我们的法律中重建家庭主义价值的道德愿望的原因。我将通过儿童的权益、同性婚姻和离婚法这三个例子的描述来阐述这些内容。这些例子表明仅仅在过去的一代,民主国家和世界正在怎样在家庭法中侵蚀法律应该保护的个人义务和社会稳定的基础,而向自治为基础的、契约型家庭观念转变。我意在催促,正如尼尔•.A•麦克斯韦尔所说的,我们更应集中精力净化家庭义务的源头之水而非花费太多精力尝试控制下游污染。我催促一个焕然一新的没有缺憾的给家庭、婚姻和父母子女关系纽带下定义以表达在家庭稳定中的社会利益、尤其是儿童权益的法律模式的诞生。这一模式将会保护正式组织化的家庭,远离不成熟的国家干预的侵害。
  首先我们看有关儿童权益的例子。联合国大会于1998年通过了《儿童国际权益公约(CRC)》。现在它已经被除美国以外的几乎所有的民主国家接受。我已经在大家展览桌上可以看到的最近的《哈佛法律评论》上撰写了一篇文章,该文对《儿童国际权益公约(CRC)》描述得比我说的更加充分。新的《儿童国际权益公约(CRC)》重述了联合国在教育、保健以及保护世界儿童权益的其他形式上的长期利益。而且它对父母和家庭口惠而实不至。但通过在国际社会中前所未闻的这个步骤,它也将儿童的法定权利介绍给了影响年龄限制、父母权利和儿童语言表达、隐私和宗教信仰权益的私人自治标准。
  在一份《儿童国际权益公约(CRC)》的支持倡导者的词汇里,新宣言通过一个相当背离联合国的将儿童融入社会的传统论调,其强调儿童需求要从控制中获得自由的“自治观念”,来授予儿童“与成人相似的权利”。联合国的出版目录将《儿童国际权益公约(CRC)》描绘为促成一个“政府对其承担责任并保卫儿童免受父母权力侵害的儿童个体权利的新概念”。
  我给大家看一张我最近到太平洋的一些岛屿上旅行带回的照片。照片上有一个看上去很无辜的7岁男孩,拿着一根冰激淋雪条,穿着一件看上去明显表明联合国赞助的权益“让我拥有自治权利”的T恤。这张图片充满了讽刺意味。不让父母承认其自治权利,甚至最终不让社会承认其自治权利——孩子们恐怕没有比这更基本的要求了(译者注:孩子们最基本的要求莫过于得到父母以及社会的关心)。因此我在《儿童国际权益公约(CRC)》的学术论文上有意加了一个具有讽刺意味的标题:“被抛弃的儿童要求自治权”。儿童们明显需要保护,以远离父母或其他人压榨他们。但是同时这也要求已经得到自治的儿童们可以解除日益需要成年人扶养的责任,这一要求实际上是对儿童深层次漠视的一种形式。
  《儿童国际权益公约(CRC)》自治原则不仅把年轻一代置于危险之中,而且它也危及了未来稳定和社会的可持续(发展)。只有当我们的儿童服从于日益增长的智商和情商教育的有机结合,我们才能让成年人能够产生并维系一个民主的社会。因此,上帝给予摩西的第五道诫令指出:“当孝敬父母,使你的日子在耶和华—你神所赐你的地上得以长久。”这一原则在摩门教预言家阿尔玛的一本书的文字中得到回应,他对他的儿子说:“控制你的激情,你们有能力充满爱”。传统意义上的家庭法起着控制人类激情、陈述期待、引导我们朝向爱情承诺的长期关系(发展)的作用。没有控制,我们的激情和我们的原则都会像脱离缰绳的野马一样到处乱跑,对个人和社会同时造成伤害。
  其次,我所关心的最新法律动态——控制同性婚姻,是我要阐述的第二个问题。要求承认最有可能在夏威夷缔结的同性婚姻的法律运动,就像这个州的正在喷发的活火山一样,越演越烈。与会的林恩•沃德尔教授已经痛切中肯地讨论了夏威夷的案例,所以我不需要复述详细的问题。但是我的确注意到,如果这一案例演变成法律(承认的东西),夏威夷将很有可能成为世界上第一个准许承认同性恋可以结婚的地方政府。承认同性恋的斯堪地维亚国家也只将其视为本国内的伙伴关系,而非婚姻(关系)。
  最近在同性恋婚姻问题上的争论已经使这个问题上升了高度,什么是婚姻?它只是简单的私人的、自愿的契约(关系)还是一个起源于社会和个人利益的社会制度所特许的的法律状态?去年夏威夷州长本•卡耶塔罗说:“新婚学校应该让位给教堂”。政府不应该扮演对婚姻进行认可的角色。这个州长显然相信州政府不应对任何私人关系进行认可,因为那些都是私事。这一观点未给予同性婚姻一个更受偏袒的地位,但是通过消除以前法律承认婚姻的喜好,已经把传统婚姻和同性婚姻视为同样的法律权利。
  本•卡耶塔罗州长实际上对婚姻的社会特点产生了误解。婚姻不仅仅是传统意义上的一个私人契约(关系),它还是一个代表国家的涉及男人、女人和社会自身的三方的非常公开的行为。历史上法律将婚姻置于一个比继承、税收和财产法更为优越的地位,这不仅是因为婚姻与个人有关,还因为婚姻与社会关系紧密。正如美国最高法院法官所写,国家规范婚姻是“它对”社会“极其重要”,它是以“(维系)社会秩序的稳定和(满足)破碎家庭的儿童需求”为条件的。
  为了达到这一目的,我们的法律不仅仅要容许它所认可和倡导的正式的异性恋婚姻。今天多数人都不会把同性恋行为视为是一种犯罪。但美国民意测验显示三分之二的人反对同性恋婚姻。大家在公众容忍同性恋行为和公众认可给予同性恋活动以合法的婚姻地位之间划清了界限。大多数人凭直觉认识到如果法律能认可它所能容忍的一切事物的话,我们将永远容忍一切,实际上除了容忍,什么也没认可。如果夏威夷将同性恋视为一项基本的人权,其他国家可能也会仿照的,因为它们不介意给予基于个体权利而来的这一新奇的法律主张以优先权。
  再次,我要阐述的第三个问题是定义家庭期待的法律规范,即离婚法。在过去的一代里,强调个体权利的家庭法,已经引导美国法律制度,为终止婚姻(关系)而比其他任何西方国家提供了更多的自由保障。20世纪60年代起源于加利福尼亚州、扩散到整个美国的无过错离婚制度改革,起初只是希望家庭法庭的法官们在(接手的)每一桩婚姻中评估社会利益。但现在法官们倾向于(维护)要求终结婚姻的一方(当事人的权益),因为相比联合权,他们更尊重自治权。而且诉讼,如同战争,炸毁东西比让它们保持完好无损要容易得多。
  美国法律中的这一主要变化不仅使离婚率得以增长,而且他也影响了公众像佣工而非牧羊人那样更多地考虑婚姻伴侣。婚姻从一项永恒的、家庭主义的社会制度变成了一项私人执行的尝试性的、契约化的资料来源。不幸的是,当麻烦来临,契约化婚姻的各方当事人靠分手来寻求快乐。他们结婚是为了获取利益,只要他们能从这一交易中收到什么,他们就会(继续)维系(婚姻)。但当麻烦扑向一个家庭主义的婚姻,夫妻会(同舟共济)度过难关。他们结婚是为了奉献和成长,他们被彼此和社会的习惯所束缚。
仅在最近,美国的离婚法才作为一个热议话题显现出来。现在20个州正在考虑设计重建人们应该对婚姻严格地尽承诺义务的社会期待的法律改革。这一运动从现在轻易离婚和正在高涨的私生子比率对美国儿童所造成的破坏性很大的影响的势不可挡的证据里喷涌而起。社会学家简•埃尔西坦和戴维•波普诺以如下方式概括了最近的许多研究成果:“(美国最近)儿童福利(水平的下降)最重要的构成因素是超乎寻常的婚姻解体,导致了家庭不稳定日益增长和父母在子女身上投资日益减少”。这一证据迫使我们面对G•K•切斯特顿所评论到的我们应该“把一个产生很多离婚的体制看作是我们创立了一个驱使男人走向溺毙或自杀的体制”的现实。
  与同性婚姻一样,一个在离婚改革方面重要但文字思路不清晰的议题是很自然的婚姻:它是私人契约(关系)还是公开承诺呢?联合国儿童基金会(UNICEF)赞同单亲家庭的儿童比双亲家庭的儿童遭受更大的伤害,但它将父母地位的规范看作是“政府鞭长莫及的(不能直接监管的)”。与此类似,表面上关心父母离婚给孩子造成的(心灵)伤害的一家美国报纸也正在反对变革离婚法因为“支配最具私人性的决定——婚姻关系,并不是政府的份内事”。
  出现的这些回应起源于思想体系的假设,假定关于结婚、离婚和生育孩子的决定这一类私人选择,是在合意的成年人中表现无害的生活方式。这一态度忽视了法律在通过建立关于家庭成员彼此公开的承诺义务的社会期待来控制人类激情的作用。来参加婚礼的宾客为的是一个理由。正如温德尔•拜瑞所写的:“情人们不必…让彼此为自己而活着。最终他们必须从彼此的凝视中回过头走向社会。如果情人们只为自己着想,那么他们不需要结婚…(但是)他们对社会也对彼此宣过誓,社会围绕着他们左右,社会容许并希望他们和好,为了他们的利益,也为了社会本身的利益…那些情人们,自己发誓要彼此相爱知道死亡,(婚姻)契约会保证他们永结连理…如果社会不能保护这一馈赠,它就什么也保护不了…两个情人彼此结合的婚姻是对祖宗、对子孙后代、对社会、对天对地(问心无愧的)。这是不怀任何杂念的根本结合,信任是他的必需品。”
  很明显,婚姻的公开自然——社会在每一桩婚姻的开花结果上的巨大投注——是它与其它所有关系和契约的分界线。婚姻许下了一个公开的承诺,那就是一个人对社会和其价值接受了责任。社会本身必须决定哪种关系和承诺(会)满足这些社会利益。为了这个理由,法律必须为作为对个人发展和社会稳定至关重要的一个元素——长久的、家庭主义的、异性恋的婚姻复辟!
  联合国儿童国际权益公约、同性婚姻、当今美国正在争论的离婚,所有这些阐述,在家庭法上都是一种世界性的完全失控(的状态)。这是怎么发生的?法律,曾经是维系社会期待的一个工具,(现在)已经开始挑战这些期待了吗?现在我们看到法律适用不是用作维系伦理禁忌的盾牌,而是用作尝试摧毁它们的一把宝剑。卡尔•施耐德已经发现,自1960年开始的这个法律变化从充当理想抱负的一个理论源泉转化为充当实用主义论调的狗头军师。现在看上去法律反映的仅仅是实然,而不是应然。
  我现在不想尝试描述这一复杂模式在历史上是如何发展的,但是这里面存在一些可归究的因素。原因之一是,,它反映了一个长期的历史潮流。古代社会的原始法律和社会单位使家庭,但现代社会的单位是个体。而且个人权利(运动)的高涨已经进行了好多年了,战胜了独裁国家的专横(不公正统治),教导社会容忍,并扶助弱势群体。但是现在,历史的摆钟已经摇摆得太快了,我们正在目睹者个人主义的过度失控。因此主张当今生活方式的无政府状态的许多倡导者们,不再从以经验为依据的证据上争辨,但他们却从过分单纯化的解放者的思维方式上争辨。他们这样做是因为如今让儿童享有自治权和使婚姻承诺松懈的证据已无可争议地显示了忽视婚姻中的社会利益(而带来)的危害性。
  其次,个体权利的法律概念起初只是旨在保护市民免受国家权力的侵害。美国宪法中的权利法案给予了这些观点一个强有力的法律地位。但现在法律的倡导者们已经说服太多的法庭和国会运用这些强有力的“权利”主张(来解决)个人之间的争端,而不仅仅是(解决)市民和其政府之间的争端。家庭法的宪法化被误导了。宪法没有告诉我们要求终结婚姻的人享有比要求维系婚姻的人更多的人权主张。
  其三,第三个发展了的原因在于,人们对私人自治进行承诺的思想体系已经转向更不可能在传统竞技场中争论的法定的幼稚的案件的国际人权论坛。这就是儿童权益对换是怎么来的。正如玛丽•安•戈伦顿教授在1995年北京召开的联合国妇女大会上发现的,“对于倡导者来说,这是一种日趋增长的趋势。因为他们不能通过普通的民主程序赢得大众的接受,转而诉诸于国际舞台,(他们希望通过这种方式)远离社会监督和责任。(如此这般的倡导者们)希望继续尝试将他们最起码的普遍观念塞进为揭开家庭中的‘国际法规范’而(起草的)联合国文件之中”。
  其四,第四个历史因素就是,我们正经历一个人所共知的反对传统权威模式的世界范围的叛乱(——)无序的社会骚乱时期。日本精神病医生土居健郎将当今全球文化习俗描述为一个处在所有年龄群体中的缺乏纪律的青春期的“无父社会”。 健郎还说,当年轻一代最需要教导和抚育的非常时期,老一辈人已经失去其本身的自信、权威和价值感。然而,随着彰显私人自治的西方激情正在横扫日本和整个地球,成年人正在通过抛弃他们的孩子和配偶,以让其享有自治权,从而忽视了他们的职责。所以如今,健郎问道,哪里还有父母愿意教年轻人急需维系自由社会的秩序原则?
  土居健郎的视点反映了法律作为社会的一种父亲形象的大打折扣。随着法律在家庭生活方式议题上的丧失影响,社会变得不仅没有父亲,而且也变得无法可言了。也许我们对法律期待需要道德支持持有矛盾心理,这一点大体上类似于现代对家长式作风的矛盾心理。现代人的心智拒绝权威为了教育而试图压制。而且当这个象征符号,权威之父穿上我们法律规范的外衣进入我们集体,给予大家自治权,从法律对我们激情的控制之下解脱出来时,我们可能会体验到一刹那的自由感。但是当自治感被延迟,(我们)最终将会觉得像家长式的抛弃,而且孩子(会)盼望他的父亲,(他会)通过通过一个医治创伤的拥抱来寻求和解。他(会)用诗人斯坦尼•柯立兹的语言来祈求:“父亲!回来!你知道路。教导你的儿子,在纷争中急忙刹车。为我将是一群默默哀悼的孩子中的一员,为我将是抛婴荒野的弟兄们中的一员,为我将是所有无辜和有着雪亮眼睛的人海的朋友中的一员。哦,(父亲,)叫我怎么工作,怎么保持善良吧!”
  家庭法的父亲形象应该回归,并帮助教育我们怎么工作,怎么保持善良。法律不能让人们彼此相爱,但它现在比自己去干预更能起促进作用,甚至对爱情不可强制执行自动表示服从。我们需要一个没有缺憾的给在一个家庭主义的实体中家庭、婚姻和子女父母关系纽带下定义以表达社会利益和个体需求的法律模式。然后法律应该一边保护这一正式组织化的家庭免受不成熟的(国家)干预(的侵害),同时另一边促使当狼来的时候配偶和父母和他们的绵羊要呆在一起。
  强调社会利益与个人自由的观点是统一协调的;事实上,它强化了真正的自由。我们儿童和我们社会共同的长期利益有赖于儿童的健康发展。我们不能靠给予儿童自治权来帮助他们,给予儿童自治权这一观点简直就是认可了父母的漠视。更确切地说,要发展自治行为的能力,儿童必须把其暂时的自由让位于教授他们责任和自控的学校校长。儿童初学者和成人父母或其他老师之间的教育关系,是师徒关系,不是主奴关系,更不是主仆关系。它强加给成年人的不仅是一种监视权,而且还是一种抚育每一个孩子直至他们甚至到事实上才算成年的必需职责。当成年人这样做了,他们通过纪律,以可能存在的独特的方式提升了个体自由的可信度。(我们应该)通过保障儿童的法定自治权使这一进程缩短,而不是教授他们事实上自治、忽略儿童有意义的发展的现实直到抛弃儿童使其对真正的自治产生虚幻的寄托的地步。
  完美理想的标准,就像从这次家庭议会到荣誉政府的宣言,将为我们达到我所草绘的法律目的帮一把力。这一文件将家庭主义实体的种类定义为法律应该维护的:男人和女人受为了繁衍人种、生育儿童、规范性行为、提供相互支持和保护、营造利他主义的本国经济、维系代际锁链的长久的婚姻习俗束缚。我为这个被天主教教堂采纳的家庭生活的宣言鼓掌,这个消息通过耶稣基督的后期圣徒(摩门教徒)的教堂向全世界的家庭宣布,在家庭议会的展示桌上,你可找到15种(不同)语言(版本的宣言),以及其它声明,(它们)反映了相类似的观点。当个体家庭达不到这个标准,他们甚至还设定了激发人们试图努力达标的期待需求值。家庭法理念被足够理想主义地写了进去,以至于我们足以在现实中延续并执行,以帮助我们治疗(心灵的)创伤。
  最后,我要说,我相当感激邀请我参加这次(家庭)议会,也相当感激在此(倾听我演讲的)各位(听众)。你们中的许多人会觉得好像是我讲得太多了,在你的祖国属于不受赏识的少数派,但是我相信,经过时间的磨砺,你要做的将与之相关。引用一本现代经书,“因为你们正给一伟大工作打下基础,请不要厌烦做顺手的事情。”我从经验中了解到,我在这次议会上听到的有关家庭生活的观点是在实践中应验最佳的一种。我的妻子,玛丽,以及我有七个孩子。现在他们都是成人了,我们也不再相信幽默家理查德•阿莫关于青春期是一种疾病的歪曲评论。
  我非常满意我去年关于儿童权益法学论文的合作者,他是我红头发的儿子,乔。当他7岁而且还不懂为什么在美国大选中他没有投票权的时候,他就和我开始讨论儿童权益。“我比爷爷奶奶更了解尼克松和麦戈文,”他说。我通过观察他这些年的发展,体会到预言家阿尔玛(说的话)是正确的:控制你的激情,你们有能力充满爱。乔是一个有激情的孩子,但他永远屈从于纪律的控制,而且现在他已经充满了积极有益的、电力十足的爱。控制爱的激情能使家庭繁荣昌盛,而不控制激情则会毁掉家庭。过去要求自治权的他,现在却有两个红头发的孩子,但他也像牧羊人一样教育他们,在(狼来了的)千钧一发时甚至会为他们献出生命。而且他们的孩子,有一天也会像乔和乔伊一样,像成人一样拥有内在力量,为非常需要他们的社会贡献力量。


作者简介:大布鲁斯•C•哈芬恩,美国一位著名的家庭婚姻法权威,美国犹他州杨白翰大学法学教授,摩门教徒,1991年发表法学论文《家庭法中的个人主义和自治—对归属感的警告》,1997年4月创作了《华冠代替灰尘—基督的救赎》, 2009年9月19日又作《同性恋的吸引力》的著名演讲。笔者所翻译的这篇法律演讲发表于1999年3月的美国家庭议会。
译者简介:宋飞,1980年12月11日生, 毕业于华中科技大学法学院,现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作,邮编:438000。


此文翻译过程中得到了葵花法律网网友西游门司法部、leslie1988、zijingling、lwy的帮助,在此一并感谢他们!

武汉市人大常委会关于修改《武汉市遗体捐献条例》的决定

湖北省武汉市人大常委会


武汉市人大常委会关于修改《武汉市遗体捐献条例》的决定

(2009年11月18日武汉市第十二届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过,2010年1月15日湖北省第十一届人民代表大会常务委员会第十四次会议批准)


  武汉市第十二届人民代表大会常务委员会第二十次会议决定对《武汉市遗体捐献条例》作如下修改:
  
  一、 将第二条改为第三条,修改为:“本条例所称遗体捐献,是指自然人生前自愿表示在死亡后,由其遗体捐献执行人将遗体的全部或者部分捐献给医学教学、科研或者临床移植的行为。
  
  遗体捐献执行人,可以是捐献人生前指定的具有完全民事行为能力的近亲属或者监护人;没有近亲属和监护人的,可以由捐献人指定的组织或者具有完全民事行为能力的个人作为遗体捐献执行人。”
  
  二、 将第三条改为第二条,修改为:“本条例适用于本市行政区域内遗体的捐献、接受、利用及其管理活动。”
  
  三、 增加一条作为第六条:“鼓励遗体捐献行为,树立尊重捐献人的社会风尚。
  
  市人民政府应当为遗体捐献人集中营造纪念林或者建造纪念性建筑物、构筑物,并对遗体捐献行为予以宣传。
  
  对在遗体捐献工作中做出突出成绩的单位和个人,由市或者区人民政府给予表彰。”
  
  四、 将第六条改为第七条,修改为:“市卫生主管部门负责本市遗体捐献的管理与监督工作。
  
  市、区红十字会负责遗体捐献的宣传、登记、接受等工作。
  
  公安、民政、财政、交通、教育等主管部门按照各自职责,负责遗体捐献的相关工作。
  
  广播、电视、报刊等新闻单位应当开展对遗体捐献工作的公益性宣传。”
  
  五、 删除第七条。
  
  六、将第九条修改为:“捐献遗体应当办理遗体捐献登记手续。
  
  捐献人可以自己到登记机构办理遗体捐献登记手续,也可以要求登记机构上门办理遗体捐献登记手续。限制民事行为能力人办理遗体捐献登记手续的,应当征得其监护人的书面同意。”
  
  七、将第十条第(二)项中“角膜”修改为“部分”;删除第(四)项。
  
  八、将第十一条修改为:“具有完全民事行为能力的捐献人办理遗体捐献登记手续后,要求变更登记内容或者撤销登记的,登记机构应当及时办理变更或者撤销登记手续。
  
  限制民事行为能力的捐献人,办理遗体捐献登记手续后,要求撤销登记的,登记机构应当及时办理撤销登记手续;要求变更登记内容的,登记机构在征得其监护人的书面同意后,应当及时办理变更手续。”
  
  九、 删除第十二条。
  
  十、 将第十三条改为第十二条,修改为:“有下列情形之一的遗体,不宜捐献”:
  
  “(一)捐献人死于甲类传染病或者国家规定按照甲类传染病管理的其他传染病的;
  
  (二)遗体不能利用的;
  
  (三)法律、法规规定的其他情形。”
  
  十一、将第十四条改为第十三条,在第一款中“医疗机构”前增加“有开展临床移植能力的”。
  
  十二、 增加一条作为第十四条:“有条件的单位可以按照国家及省有关规定建立遗体利用组织库。遗体利用组织库具体管理办法由市卫生主管部门另行制定。”
  
  十三、 将第十五条最后一句话中的“然后由”删除。
  
  十四、 将第十六条修改为:“捐献遗体交接协议书签订后,利用单位应当在遗体捐献登记表载明的时间内将捐献的遗体运回本单位利用。”
  
  十五、删除第十七条。