连续订立两次固定期限劳动合同后无固定期限劳动合同的订立条件/程雪律师

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 08:32:46   浏览:9317   来源:法律资料网
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连续订立两次固定期限劳动合同后无固定期限劳动合同的订立条件

程雪

一、《劳动合同法》第十四条第二款第三项的时间效力
关于无固定期限劳动合同的订立,《劳动合同法》第十四条规定了,当劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的时,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同的条件。这其中,第十四条第二款第三项规定的企业与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限的劳动合同外,应当订立无固定期限的劳动合同。
同时,根据《劳动合同法》第九十七条的规定,本法施行前已依法订立且本法施行之日存续的劳动合同,继续履行;本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数,自本法施行后续订固定期限劳动合同同时开始计算。
可以看出,连续订立两次固定期限劳动合同的起算时间是在《劳动合同法》施行之后。因此,在《劳动合同法》施行后的头两年,该条并未大量进入实践操作的阶段。也未有相应的司法解释、实施细则等文件对该条做出进一步的解释。但是,进入2010年之后,劳动者依该条款主张订立无固定期限劳动合同的案例逐渐增多。对该条适用的具体条件也产生了不同的观点。

二、实践中的两种不同解释
连续签订两次固定期限劳动合同后,是在双方都同意续订的前提下,劳动者提出签订无固定期限合同才应签订;还是只要劳动者提出签无固定期限合同,用人单位就必须同意。
一种观点倾向于,连续订立两次固定期限劳动合同后,在第三次订立劳动合同时,如果劳动者没有被依法终止劳动合同的理由,只要是劳动者不主动提出订立固定期限劳动合同,就应该订立无固定期限劳动合同。如果在两次固定期限合同后,仍然需要在双方都同意的前提下续订,无疑于使用人单位掌握缔约的主动权,不同意订立无固定期限劳动合同。从而使该条款形同虚设。
而另一种观点则认为,订立劳动合同应遵循平等自愿的原则,只有在双方都同意续订的前提下,才存在签固定期还是无固定期合同的问题。如果在两次固定期限合同后,只要劳动者提出签无固定,用人单位就必须同意,实际上这就意味着,剥夺了用人单位的自主用工权,造成劳动关系的僵化。而双方签订的第二次合同,形式上是固定期限合同,实际上就已经是无固定期限劳动合同了。

三、笔者对《劳动合同法》第十四条第二款第三项的理解
1、从该法条的文义角度理解
第十四条第二款规定的应当订立无固定期限劳动合同的条件是“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的”。也就是说,“劳动者提出订立合同的”或者“劳动者接受用人单位订立要约的”这二者满足其一即可满足条件。
因此,只要劳动者在连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有该法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形时,劳动者就有权要求与用人单位订立无固定期限劳动合同,且用人单位必须签约不能拒绝。故上述的第一种理解较为合适。
2、从《劳动合同法》的立法背景上看
《劳动合同法》的草案三次审议稿对该项内容的表述为:“连续订立两次固定期限劳动合同后,劳动者提出或者同意续订劳动合同的,应当订立无固定期限劳动合同。”人大法律委员会关于《中华人民共和国劳动合同法(草案三次审议稿)》审议结果的报告对此指出:无固定期限劳动合同只是“无确定终止时间”的劳动合同,并不是终身制的“铁饭碗”,只要出现解除劳动合同的法定情形,同样可以解除。劳动者在两次签订固定期限劳动合同期间遵纪守法,能够完成工作任务,用人单位与其订立无固定期限劳动合同是合理的。据此,法律委员会建议将这一项修改为:“连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条规定的情形续订劳动合同的”,应当订立无固定期限劳动合同。
从立法的报告中不难看出,在草案三中,立法者的原意是劳动者具有签约与否的主动权,只要在连续订立两次固定期限劳动合同后,劳动者提出或者同意续订劳动合同的,用人单位就应当订立无固定期限劳动合同。而正式颁行的《劳动合同法》只是对劳动者的这一缔约权利做了一个限定,即劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形。除此之外,并没有规定,用人单位可以不予续订的权利。
3、从《劳动合同法》的立法目的角度上考虑
《劳动合同法》第一条开张名义的表明该法的立法目的是:完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系。我们从中可以看出一下几层含义。
首先,劳动合同制度是区别于一般的民事合同的,劳动者与用人单位在地位上事实上存在着诸多不平等之处,故而需要专门立法予以规范完善。因此,对于传统合同法理论中缔约自由、意思自治原则必须予以限制而不能完全套用。
其次,《劳动合同法》在明确劳动合同双方当事人的权利和义务的基础上,着重强调了保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系。而《劳动合同法》对无固定期限劳动合同正是体现了维护谐稳定的劳动关系、使劳动者的权益得到更好的保护这一立法目的。
4、从适用的效果上看
如果依照第二种观点,在两次固定期限合同后,仍然需要在双方都同意的前提下续订,这无疑于使用人单位掌握缔约的主动权,不同意订立无固定期限劳动合同。从而使该条款形同虚设。更有可能造成大批劳动者在两次固定期劳动合同后失业,从而对构建和谐稳定的劳动关系构成负面影响。
另一方面,无固定期限劳动合同也并非对用人单位完全不利,这种合同对于用人单位来说,有利于维护其经济利益,减少频繁更换关键岗位的关键人员而带来的损失。同时劳动者在出现法定情形时,用人单位也可以解除劳动合同。

四、小结
综合考虑《劳动合同法》第十四条第二款第三项的字面含义、立法背景、目的和适用的结果后,笔者认为,连续订立两次固定期限劳动合同后无固定期限劳动合同的订立条件应当是只要是劳动者不主动提出订立固定期限劳动合同,且劳动者没有该法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形时,劳动者就有权要求与用人单位订立无固定期限劳动合同,且用人单位必须签约不能拒绝。

作者信息:
程雪
天津君悦律师事务所专职律师,经济法学硕士
手机:13682074791 qq:657579364
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关于发布和推广第十七届全国企业管理现代化创新成果的通知

国务院国有资产监督管理委员会


关于发布和推广第十七届全国企业管理现代化创新成果的通知

国管审【2010】3号


各省、自治区、直辖市、计划单列市国资委、工业和信息化主管部门、中小企业主管部门、企业联合会,全国性行业协会,中央企业和中国500强企业,各成果创造单位:

2010年初,国务院国有资产监督管理委员会、工业和信息化部和中国企业联合会研究决定,全国企业管理现代化创新成果审定和推广活动由中国企业联合会、国务院国资委企业改革局、工业和信息化部产业政策司和中小企业司共同主办,全国企业管理现代化创新成果审定委员会(简称全国审委会)负责组织。全国审委会4月发出了《关于组织审定第十七届全国企业管理现代化创新成果的通知》,7月组织召开了“2010年全国企业管理现代化创新成果申报工作会议”。在各推荐单位大力支持和企业积极响应下,本届共收到并受理企业申报成果435项。经过组织政府部门、高等院校、科研机构、企业团体有关专家初审、预审,在媒体进行公示,并由全国审委会会议终审,有184项成果被审定为“国家级企业管理现代化创新成果”,其中一等32项、二等152项,现予公布(名单详见附件)。

第十七届全国企业管理现代化创新成果涉及了当前企业管理的各个领域,全面反映了我国优秀企业为贯彻落实科学发展观、加快转变经济发展方式和应对国际金融危机冲击,在管理创新理论和实践方面取得的最新成就,体现了当前我国企业管理现代化水平和趋势。本届成果主要内容包括:发挥战略管理的统领作用,推动企业向高附加值领域转型升级;强化核心技术自主创新能力,推动科技成果产业化开发;积极实施兼并重组与整合,促进企业调结构、上水平;从战略视角重新审视职能管理,发挥管理资源的全局性效能;加强财务资金管控,提升企业全面风险管理水平;建立适合于企业自身的人才开发模式,实现员工与企业共同成长;将现代信息技术和精益思想有机结合,提升生产制造水平和市场响应能力;创新工程项目管理模式,提升重大工程综合管理水平;探索发展现代服务业的有效途径,提升企业价值创造力;将履行社会责任与企业经营有机结合,实现企业与利益相关者和谐共赢。

本届成果创造了显著的经济效益、社会效益和生态效益,提升了成果创造企业整体管理水平和市场竞争能力,为其他企业深化改革、改进管理提供了成功经验,为开展企业管理科学研究与教学提供了现实案例。全国审委会近期内将把本届成果汇编出版,以提供给广大企业和社会各界学习借鉴。现就本届成果奖励和宣传推广工作,提出以下意见:

一、按照国务院国有资产监督管理委员会《关于进一步组织做好全国企业管理现代化创新成果有关工作的通知》(国资改革函[2003]62号)、国家发展和改革委员会《关于组织中小企业参加全国企业管理现代化创新成果推荐申报工作的通知》要求,参照《国家科学技术奖励条例》(国务院2003年第396号令)和《国家科学技术奖励条例实施细则》(科学技术部1999年第1号令),结合各地区、各部门及企业制订的奖励办法,对成果的创造者给予适当奖励。落实有关中小企业扶持政策和具体项目时,对获得国家级企业管理现代化创新成果的单位予以优先安排,以促进中小企业不断提升管理创新能力。

二、拟于2011年3月底召开“全国企业管理创新大会”,组织成果交流与研讨,表彰成果创造单位和创造人,并颁发国家级企业管理现代化创新成果单位证牌和个人证书。时间、地点另行通知。

三、全国企业管理现代化创新成果审定和推广活动的主办单位拟与各推荐单位和成果创造企业合作,按照中央经济工作会议精神,围绕当前企业改革与管理面临的突出问题,组织开展专题性或区域性的成果交流会,加大重点成果的宣传推广,发挥现有成果的示范作用。

四、各地区国资委、工业和信息化主管部门、中小企业主管部门、企业联合会和全国性行业协会要结合落实“十二五”规划,以科学发展为主题,以加快转变经济发展方式为主线,组织和引导企业强化内部管理,提高企业管理现代化水平,并交流推广典型企业管理创新经验。

五、各成果创造企业和中央企业、中国500强企业要加快推进发展向主要依靠科技进步、劳动者素质提高、管理创新转变,不断提升核心竞争力和可持续发展能力。

附件:第十七届国家级企业管理现代化创新成果名单
http://www.gov.cn/gzdt/tplimages/http://www.sasac.gov.cn/n1180/n1566/n258252/n258629/n7813307.files/n7813327.doc
二○一○年十二月二十四日

中国社会是乡土性的,在这块土地上,居住着9亿多的农民,他们的生活方式里蕴含着传承了几千年的土性,对土的依恋,让他们生活的圈子变得狭窄,日出而耕,日落而归的劳作,稳定了这块固定生活圈的格局。乡土社会在地方性的限制下成了生于斯、死于斯的社会。特定的文化,特定的生活方式造就了中国乡土社区的基本单位是村落,从三家村起可以到几千户的大村。孤立、隔膜在这村与村之间的关系中形成。但孤立和隔膜并不是绝对的,人口的流动率小,社区间的往来也必然疏少。也可以这样说乡土社会的生活是富于地方性的。地方性是指他们活动范围有地域上的限制。在区域间接触少,生活隔离,各自保持着孤立的社会圈子。但是在自己狭窄的村落之间,这种孤立,隔膜就消失殆尽,人们在村落里生活,每一家,每一户的基本情况都了如指掌,相互之间见证了各自孩子的成长,宏观来看就形成了区域范围内的熟人社会,熟悉是从时间里、多方面、经常的接触中所发生的亲密的感觉。这感觉是无数次的小磨擦里陶炼出来的结果。在这种熟人社会里,我们经常会听见这样的言语,“我们大家是熟人打个招呼就是了,还用得着多说么?”这一类的话已经成了我们现代社会的阻碍,现代社会是个陌生人组成的社会,各人不知道各人的底细,所以得讲个明白;还要怕口说无凭,画个押,签个字。这样才发生了法律。然而在乡土社会中法律是无从发生的。“这不是见外了么?”乡土社会里从熟悉得到信任。这信任并非没有根据的,其实最可靠也没有了,因为这是规矩。乡土社会的信用并不是对契约的重视,而是发生于对一种行为的规矩熟悉到不加思索时的可靠性,不但对人他们,对物也是“熟悉”的。一个老农看见蚂蚁在搬家了,会忙着去田里开沟,他熟悉蚂蚁搬家的意义。从熟悉里得来的认识是个别的,并不是抽象的普遍原则。在熟悉的环境里生长的人,不需要这种原则,他只要在接触所及的范围之内知道从手段到目的间的个别关联。在乡土社会中生长的人似乎不太追求这笼罩万有的真理。做子女的得在日常接触中去摸熟父母的性格,然后去承他们的欢,做到自己的心安。这说明了乡土社会中人和人相处的基本办法。
乡土社会的格局导致了法律文化渗透的局限性,在这个熟人社会里,人们的各种秩序尽然有序,即使出现了纠纷,靠得也是村落里的所谓的权威人士来解决,处理的结果没有任何的强制力作为后盾,但是人们对于纠纷的处理结果却很少有异议,这种熟人社会复杂的关系网所产生的礼治约束力能有效地约束人们的行为,法律的思维无法渗入其中,礼治的形成是人们行为不受规律拘束而自动形成的秩序,它必须以传统的方式并且能有效的应付各种生活问题为前提。乡土社会满足了这前提,因之它的秩序是靠礼治来维持的。在一个变迁很快的社会,传统的效力是无法保证的。尽管一种生活的方法在过去是怎样有效,如果环境一改变,谁也不能再依着老法子去应付新的问题了。所应付的问题如果要由团体合作的时候,就得大家接受个同意的办法,要保证大家在规定的办法下合作应付共同问题,就得有个力量来控制每个人了,这就是法治社会的要求。如今的乡村社会正在发生着巨变,虽然还没有达到乡村城镇化的水平,但是由于乡村务工人员大量向城市涌入,带来了农村传统格局的巨变,人们不再继续以前的日出而耕,日落而归的劳作,转而进入城市,创造收入,这种行为就直接打破了以前的熟人社会格局,人们不再在礼治的思维下生活,这批务工人员从城市不仅带回来了资金,也带来了城市里陌生人社会的法律思想,面对纠纷时,礼所产生的约束力已经大打折扣,乡村社会里的权威人士的言论只能作为调解的一种添加剂而已,对结果地影响已经没有以前的决定性。
现代化的法律思维开始在城乡二元化的社会结构中互相渗透,都市社会中讲个人权利,权利是不能侵犯的。国家保护这些权利,所以定下了许多法律。一个法官并不考虑道德问题,伦理观念,他并不在教化人。刑罚的用意已经不复“以儆效尤”,而是在保护个人的权利和社会的安全。尤其在民法范围里,他并不是在分辨是非,而是在理清权利。在英美以判例为基础的法律制度下,很多时间诉讼的目的是在获得以后可以遵守的规则。一个变动中的社会,所有的规则是不能不变动的,环境变了,相互权利不能不跟着改变。事实上并没有两个案子的环境完全相同,所以个人的权利应当怎样明确的界定。中国正处在从乡土社会蜕变的过程中,陈腐的诉讼纠纷处理观念还是很坚固的存留在广大的民间,也因之使现代的司法不能彻底推行。现行法里的原则是从西方搬过来的,和旧有的伦理观念相差很大。在中国传统的差序格局中,原本不承认有可以施行于一切人的统一规则,而现行法却是采用个人平等主义的。这一套已经使普通老百姓很不明白,在司法制度的程序上的隔膜又使得他们无法适用。在乡间普通人还是怕打官司的,但是新的司法制度却已推行下乡了。那些不容与乡土伦理的人物从此却找到了一种新的保障。他们可以不服乡间的调解而告到司法处去。当然,在理论上,这是好现象,因为这样才能破坏原有的乡土社会的传统,使中国能走上现代化的道路。但是事实上,在司法处去打官司的,正是那些乡间所认为“败类”的人物。依着现行法去判决,时常可以和地方传统不合。乡间认为坏的行为却正可以是合法的行为。使法律所保护的正义被误解。曾今报道过这样一个案子,有个人因妻子偷了汉子打伤了奸夫。在乡间这是理直气壮的,但是和奸没有罪,何况又没有证据,殴伤却有罪。怎么判好呢?如果是善良的乡下人,自己知道做了坏事决不会到衙门里来的,这些凭借一点法律知识的败类,却会在乡间为非作恶起来,法律还要去保护他。我也承认这是很可能发生的事实。现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用,它破坏了原有的礼治秩序,但并不能有效的建立起法治秩序。法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭,重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步,在社会结构和思想观念上还得先有一番改革。如果在这些方面不加以改革,单把法律和法庭推行下乡,结果法治秩序的好处未得,而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了。
社会的发展带来了乡村社会的巨变,使其社会化的进程步伐加快。法律在乡村社会的渗透也得到了一定的变化,我们应该以什么样的方式进入这个熟人社会,怎样树立法律的权威和神圣性,是首要解决的问题。05年中国十佳法官的评选中,有这样一个人,她叫金桂兰,是黑龙江宁安市人民法院的审判员,它创造了堪称中国最简陋的法庭,这个法庭可能没有一般法庭的庄严,但是它同样主持了正义,维护了法律的尊严。人们称这个法庭为"炕上的法庭"。这种以打破传统的方式的行为,以一种符合实际要求的状态来应对乡村的各种纠纷,推行着乡村的现代化,是法律文化传播成功迈出的第一步。我们也可以看到如今的乡村农民,对纠纷的解决更愿意依赖于法律的解决,这些虽然都是小的纠纷,但是蕴含其中的是人们对法律理念的信服,尊重。
法律文化,法治社会的建立,要在中国每一寸土地上生根发芽,不光是城市,在我们身旁的乡村社会同样需要,现代化的进程需要这个本不应被分离的两个社会群体一起努力,构建一个理想的中国法治型社会。

作者:库欢 华中师范大学 法学院法学研究生