海口市人民政府关于印发海口市扶持医药产业发展若干规定实施细则的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 16:36:36   浏览:9208   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

海口市人民政府关于印发海口市扶持医药产业发展若干规定实施细则的通知

海南省海口市人民政府办公厅


海口市人民政府关于印发海口市扶持医药产业发展若干规定实施细则的通知

海府〔2009〕57号


各区人民政府,市政府直属各有关单位:
《海口市扶持医药产业发展若干规定实施细则》已经2009年6 月2 日十四届市政府第44次常务会议原则通过。现予以印发,请遵照执行。各区人民政府,市政府直属各单位:

   二○○九年六月二十二日



海口市扶持医药产业发展若干规定实施细则


第一条 为鼓励医药产业发展,做大做强本市医药工业,根据《海口市扶持医药产业发展若干规定》(以下简称《规定》)各项优惠政策,制定本实施细则。
第二条 财政部门在预算内安排扶持医药产业专项资金,专项用于兑现《规定》中的优惠政策。
第三条 申请扶持的医药企业应当具备以下基本条件:
(一)在本市依法注册登记,或在省内注册登记,注册地址、经营地址都在本市范围内。依法在海口纳税;
(二)具有独立法人资格;
(三)有固定的厂房和相应的生产设备;
(四)依法纳税,无违法违规行为;
(五)遵守国家劳动保障的相关法律法规;
(六)相关考核年度无死亡或受伤多人、影响重大的安全事故发生;
(七)遵守环境保护法律法规,排污达标。
第四条 《规定》第五条规定新药奖励申请的企业应提交以下材料:
(一)申请书及审批表;
(二)国家药监局新药证书及生产批件原件和复印件;
(三)批量生产成品证明材料。
申报材料由市工业主管部门负责受理、初核。市药监部门负责审核,审核结果报市工业主管部门汇总。
第五条 医药生产企业和研发机构开展技术创新和新药研发申请科技经费支持,按照市科技主管部门的相关规定申请。在同等条件下优先支持医药企业。
第六条 《规定》第七条规定的企业新建、扩建医药生产项目的厂房及研发类建筑申请免征城市基础设施配套费,仅限新建或扩建的生产车间、仓库、检测中心和研发中心等生产科研用厂房,厂区内单独建设的办公用房和员工倒班宿舍,不属于城市基础设施配套费免收范围。

按照项目属地管理的原则,高新区、保税区内的企业,由园区规划建设部门按照规定办理。园区外企业由市规划部门按照规定办理。
规划部门审批办结后报市财政部门和市工业主管部门备案。
第七条 《规定》第八条规定对新办企业的土地款额奖励为一次性奖励,按企业产出税收的强度指标给予。奖励条件:
(一)企业注册后,自签订购地合同之日起两年内建成,且进入GMP 认证程序。
(二)项目在取得药品生产批件正式投产后两年内,年度净入库税收(包括国税、地税,以国税局、地税局完税票据证明为据)总额达到300 万元及以上的,且年度每亩净入库税收达到10万元及以上的。
申请企业应当提供如下材料:
(一)申请书及审批表;
(二)工业企业基本情况表;
(三)认证证书及药品生产批件原件及复印件;
(四)企业工商营业执照原件及复印件;
(五)投产后两年内完税证明原件及复印件;
(六)土地出让合同原件及复印件;
(七)缴付土地款发票原件及复印件。
申报材料由市工业主管部门受理、初核。企业年度净入库税收总额由国税、地税部门审核,提出意见。年度每亩净入库税额由市工业主管部门计算并出具意见。
第八条 企业按《规定》第九条申报设备资助,应当提供以下材料:
(一)申请书及审批表;
(二)项目可行性研究报告;
(三)设备购置合同及清单原件及复印件;
(四)设备购置发票及付款凭证原件及复印件;
(五)向药监部门呈报的GMP 认证申请报告;
(六)投产当月的生产统计报表。
项目的建成时间以GMP 认证申请时间为准,设备购置时间向前追溯原则上不超过1 年。
申报材料由市工业主管部门受理。市工业主管部门进行现场查验,核实购置设备名称、数额后计算设备资助数额,并做出资助意见。
第九条 《规定》第十条规定的投产时间以企业同时具备GMP证书和药品生产批件的时间为准。
企业申请税收奖励应当提供以下材料:
(一)申请书及审批表;
(二)GMP 证书和药品生产批件原件及复印件;
(三)投产后年度完税票据证明原件及复印件。
申报材料由市工业主管部门受理、初核。市药监部门负责GMP证书和药品生产批件审核,提出审核意见。税务部门负责投产后五年年度完税票据审核,审核结果报市工业主管部门汇总。
第十条 《规定》第十一、十二条对医药企业创税给予奖励的对比起始基数为2003年后年增值税最高值。
企业申请税收奖励应当提供以下材料:
(一)申请书及审批表;
(二)企业工商营业执照;
(三)税务部门出具的奖励当年增值税完税证明原件及复印件。
申报材料由市工业主管部门受理、初核。企业增值税实际入库数由国税部门审核,返还数额由市工业主管部门计算并出具意见。
第十一条 《规定》第十三条规定的重组、收购、兼并的时间以企业重组、收购、兼并的法律合同文件签订时间为准。企业申请税收奖励应当提供以下材料:
(一)申请书及审批表;
(二)企业收购或兼并重组法律合同文件原件及复印件;
(三)企业重组后三年被重组企业的房产、土地税完税票据证明原件及复印件。
申报材料由市工业主管部门受理、初核。税务部门负责审核企业重组后三年被重组企业的房产、土地税完税情况。审核结果报市工业主管部门汇总。
第十二条 《规定》的各项优惠政策兑现工作遵循限期申报、集中审核的原则,超过申报时限视为自动放弃。优惠扶持政策的审批按以下程序办理:
(一)企业应在每年二季度前将相关材料提交给市工业主管部门;
(二)市工业主管部门进行初步审核后,将符合条件的企业材料分送有关部门进行审核;
(三)各部门将审核结果反馈市工业主管部门;
(四)市工业主管部门将审核结果及有关申报材料汇总整理,报送市政府审批;
(五)市政府审定批准后,市财政部门从市工业发展资金账户划拨奖励扶持资金。
第十三条 企业应据实提供申报材料,如被发现弄虚作假等欺骗行为,一经查实,除追回所发放的奖励资金,补交所减免的费用外,今后不得申请专项资金资助。
第十四条 《规定》各条款所涉及的优惠扶持政策与市政府其他相关规定重复的,按照就高就宽原则择一享受。
第十五条 本细则由市工业主管部门负责解释。
第十六条 本细则自颁布之日起施行。




下载地址: 点击此处下载
“中道”之忧——SARS下行政强制诸措施的展开

汤治


[内容提要]
在抗击SARS进程中,与我们关系紧密的行政强制行为已是行政法学界乃至整个法学界研究的重点。本文简要分析了紧急状态下的行政强制措施的合法性和正当性,之后从这一状态下行政强制的程序瑕疵和边缘性问题出发,针对德国学者在行政强制学说中提出的“中道”理论表示现实的忧虑,并根据行政法的一些基本理论对解决“中道”理论与现实差距提出了自己不成熟的一些观点(如紧急状态下行政强制行为一些准则及法律救济的补充途径)。
[关 键 词] 行政强制 必要性 程序瑕疵 中道 救济

一 当自由失去时

在刚刚结束的SARS疫情爆发严重时,中央到地方各级政府机关采取了若干强制性措施来应对这场突发性公共危机。来自北京市防控非典督查办公室的统计,根据流行病学调查和发布隔离公告时间,截至6月21日10时,18个区县累计隔离医学观察人数为30173人,其中集中隔离12131人,分散隔离18042人。累计解除隔离观察人数30048人,当日处于隔离观察人数125人。⑴ 留验观察、隔离治疗等抗SARS措施的频频采用涉及到公民的人身自由范围问题(当然也涉及到企业自由问题,本文不做论述)。
可以看到“紧急状态”这一用语在这一事件中被学术界乃至传媒界大量反复引用。何谓“紧急状态”?紧急状态在各国宪法和法律上的描述也不尽一致,但大致上的内容是近似的。比较有代表性的定义是欧洲人权法院对“公共紧急状态”(Public Emergency)的解释,即“一种特别的、迫在眉睫的危机或危险局势,影响全体公民,并对整个社会的正常生活构成威胁”。紧急状态有以下几个特征:必须是现实的或者是肯定要发生的;威胁到人民生命财产的安全;阻止了国家政权机关正常行使权力;影响了人们的依法活动;必须采取特殊的对抗措施才能恢复秩序等。根据引起紧急状态的原因不同一般可以把紧急状态分为两类:一类是自然灾害引起的紧急状态;一类是由社会动乱引起的紧急状态。⑵ SARS的爆发显然属于第一种类型的情况。那么上述种种行政强制行为就应该是紧急状态下的行政行为。
基于上文对“紧急状态”的认定,在很大程度上可以认定为在SARS疫情下的若干行政行为是行政强制制度中的即时强制。即时强制,是指国家行政机关在遇有重大灾害或事故,以及其他严重影响国家、社会、集体或者公民利益的紧急状态下,依照法定职权直接采取的强制措施。⑶ 依即时强制的标的,留验观看、隔离治疗等强制措施属于对身人的强制,如《传染病防治法》第24条的规定⑷ 。在本次事件中,各级行政主体基本上采取的都是一个断然的行动,使得行政相对人认识到的就是限制或影响自身权益的诸多手段或措施,出现了很多抵制和阻碍的情况(从隔离区逃走、违反出行规定和办假证明)。这是我们不得不思索,抗SARS措施与人身自由之间的关系。人身自由属公民基本权利,受到宪法的保护⑸ 。《立法法》规定“限制人身自由的强制措施和处罚”属于法律保留事项,即如需对公民的人身自由施加限制,必须有法律上的依据。⑹ 因此有必要对这些行为的合法性、正当性进行思考。

二 行政强制合法性、正当性的若干思考
就抗SARS而言,行政机关可以直接适用的是1989年2月21日第七届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过的《传染病防治法》。因此,检测抗SARS措施的合法性,首先应该考察这些措施与《传染病防治法》之间的关系究竟如何。实施抗SARS措施的前提——法定传染病和疫区的宣布基于上述法律保留的要求,检测SARS疫情发生之后相关行政机关所采取的措施是否具备合法性就必须从该法中寻找基本的答案。⑺
有些学者对诸强制措施的合法性表示质疑认为:运用这些措施对人身自由进行限制时,都必须存在一个前提要件:实施第24条措施的前提要件是相应的传染病必须属于法定传染病(事实要件);实施第26条措施的前提要件是针对已经被宣布为疫区的地区(地域要件)。
但是,考察至今为止中央和地方各级政府今为止采取的措施,可以说,都缺乏上述两项前提要件,换而言之,各项措施在合法性要件方面或多或少都存在着一定的瑕疵。
显然可以看出上述对抗SARS措施合法性分析是以实定法为根据进行的。而目前SARS疫情中的很多情况则显然并非是可从既存的实定法中寻找到有效的对应措施。在相当大程度上,既存的实定法并不是能够全然预测到各种未来可能发生的事情,这正是实定法的局限性。SARS突如其来的发生,寻找其病原体的艰难过程以及至今尚未研究和生产出能有效治疗的药物等事实说明SARS本身与《传染病防治法》第3条所列举的35种法定传染病不同,法律体系并未预设其发生之后可采取的有效措施。总而言之,至今支撑抗SARS措施的,尤其是其中涉及人身自由的措施的,并不是适用于平常状态的实定法体系,而是在紧急状态下的其他因素。因此,分析和评论抗SARS措施与人身自由之间的关系,就不能仅仅以既存的实定法为唯一依据。
那么这些强制措施是否超越了“必要性”的范围呢?观察目前使抗SARS措施发生效力的各种因素,“必要性”的认识是关键——如果不采取现行的抗SARS措施则难以预防或遏制SARS的疫情发展。处于紧急状态的当前,是人们对采取抗SARS措施“必要性”的认识为这些措施提供了正当性基础,使其有效的作用得以维持。以下的两个方面可以说明抗SARS措施具有正当性。对照《传染病防治法》,目前以具有限制人身自由内容的第24条措施或第26条措施的形式表现出来的抗SARS措施在合法性方面均存在相当的瑕疵,但另一方面,事实上维系这些措施有效运作的则是基于“必要性”产生的正当性。“必要性”是应解决非常状态下问题之需要产生的。当“必要性”并不是构成某项措施形式方面的合法性要件时,其直接反映出的是社会对法律,对公共权力的实质要求。当前人们期待的是各级政府能够实质性地解决由SARS造成的公共健康和安全方面的危机,真正承担公共卫生职责。因此“必要性”支撑的正当性也只有在这类非常状态之下,即当实定法无法或者难以提供有效的法律资源实质性地满足社会需要时才具有真正的法律意义。 ⑻
紧急状态不会永远持续。无论采取哪种措施,不能总在事实上的“必要性”中寻求和维系效力。SARS给人们的启发是应尽快建立能够在平常状态中充分预测和对应诸如公共健康和安全危机等问题的法律制度,从而使“必要性”成为采取法定措施的一项前提要件,而不是仅仅是事实上的,孤立于实定法体系之外的“赤裸裸”的客观存在。总之如何通过法律制度建设,在合法性中去整合“必要性”和正当性是目前相关法律制度建设的当务之急 。⑼
其实,我们讨论紧急状态下的行政行为的根本出发点还是基于公共危机处理中的公共利益与公民个人权利的制衡的考虑。有些学者这样描述:“公共利益与公民个人权利是一对矛盾的统一体。公共利益是公民个人权利的集合,但它又不等同于公民的个人权利;公民的个人权利应溶于公共利益之中,但又有其个体性和独享性。”在突发的公共危机面前,在应对这样的公共危机过程中,公共利益与公民个人权利的关系呈现出如下特点:第一,公共危机的公共性,决定了公共利益保护的优先性和公民个人权利的从属性。第二,公共危机的突发性,决定了公共利益保护的紧迫性和公民部分期待(预期)的权利实现的困难性。第三,公共危机的严重性,决定了公共利益的强化和公民个人权利的弱化。第四,公共危机处理的复杂性,决定了公共利益保护的手段多样性和公民个人权利的多方受限性。第五,公共危机的不可避免性,决定了公共利益特殊保护的必要性和公民个人权利受限的必然性。第六,公共危机的暂时性,决定了公共利益特殊保护的暂时性和公民个人权利受限的暂时性。⑽ 总之,在法律制度中有效地处理“必要性”,将正当性转化为合法性,使合法性中蕴含正当性是今后法律制度建设的应有走向。当然,在具体的制度层面如何构建本人限于水平,还无法展开。重复上文提过的观点——如何平衡满足行政强制措施“必要性”与法治国家对包括人身自由在内的人权的保障要求之间的制衡关系,寻找出二者之间的“中道”是这方面法制改革的关键所在(本文下节将着重论述,此处不赘述)。

三 “中道”之忧——行政强制的程序瑕疵及边缘

  堪称“国考”的高考在不平常中刚刚走过,高考期间的SARS预防、检查、卫生等方方面面的问题做出了详细的规定。但其中一项规定却多多少少令人有点不理解,那就是被医院确诊为非典疑似病人的考生与确诊患了非典的考生一样,不得参加高考。⑾ 这种规定的公平性实在令人怀疑(实际可行性暂且不论)。事实上,抗SARS过程中的实习医生有功,考研未过线也可顺利升读研究生;人民大学更公开表示,对一线抗非人员的子女采取优先录取政策……对医护人员可以慷慨付出爱心,乃至惠及他们的子女,为什么不能对染病的非典疑似考生本人多一点关怀呢?非典疑似考生在高考关键时刻病倒并被隔离已属不幸,不许他们参加高考,岂不是打击更大?此外,为能够参加考试,疑似病例的考生会不会瞒报、不报自己的病情,那样岂不是对抗击SARS更加不利? 这是行政强制的边缘问题,社会反应非常不一致,值得我们反思和讨论。
对控制SARS措施的法律程序问题事实上也值得讨论。控制SARS属于传染病防治范畴,应当依法进行。我国的《传染病防治法》于1989年9月1日开始实施,是控制“非典”的基本法律依据。卫生部是控制“非典”工作的主管部门,已以部门规章形式下发了一系列通知,为保护人民身体健康,避免大众心理恐慌作出了积极的贡献。但是,卫生部在具体实施控制“非典”工作中,在法律程序问题上存在瑕疵。
2003年4月8日,卫生部发布《关于将传染性非典型肺炎(严重急性呼吸道综合征)列入法定管理传染病的通知》(卫疾控发[2003]84号),《通知》第三条规定:“传染性非典型肺炎(严重急性呼吸道综合征)有较强的传染性,其控制措施可按照《中华人民共和国传染病防治法》第二十四条(一)款执行。”这就是控制SARS的强制治疗、强制隔离措施的法律依据。《传染病防治法》第二十四条(一)项 内容为,医疗保健机构、卫生防疫机构发现传染病时,应当及时采取下列控制措施)“对甲类传染病病人和病原携带者,乙类传染病中的艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人,予以隔离治疗。隔离期限根据医学检查结果确定。拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的,可以由公安部门协助治疗单位采取强制隔离治疗措施”。而根据《传染病防治法》第三条,甲类传染病是指鼠疫和霍乱,不包括“非典”;同时,“非典”病人亦非艾滋病病人或肺炭疽病人。换言之,《传染病防治法》第二十四条(一)款不能直接适用于控制“非典”工作。因此,卫生部的《通知》属于与上位法(《传染病防治法》)相抵触的下位法,其法律效力存在严重问题。法律授权本身也是有程序限制的,《传染病防治法》第三条第五款规定得很明确,国务院增加甲类传染病病种的,需要公布。相当于立法机关对最高行政机关的立法授权,依法理,此种授权不能再行委托,否则国家职责最后必然由政府承担,而且国务院据此行使权力,其法定要件是公布。具体而言是依照《立法法》规定在国务院公报上发布。《传染病防治法》第三条第五款为立法授权当无疑问,因为它明确了国务院在特定条件下修改或曰补充法律的权力。另外,隔离治疗、强制隔离治疗属于限制人身自由的强制措施,依据《立法法》第八条第5项,只能制定法律。因此即使“将其看作是国务院依法所享有的行政职权”,授权卫生部行使也违背了立法法原则。
隔离治疗、强制隔离治疗目的的确是为了维护公共利益,但它是对公民权利和自由的严重限制,理应有严格的程序限制。否则,今天是水灾,明日有地震,宪政何从谈起?因此,目前行政力量介入(甚至公安机关),对“非典”病人及“疑似”人员的强制治疗、强制隔离尚无法律依据。在“非典”蔓延的特殊时期,采用特殊手段控制传染病本无可厚非,但这只是一个事实问题,与依法行政问题不属同一层面。毕竟,从某种意义上讲,法治才是社会最大的福祉。
那么控制SARS措施的法律程序问题该如何解决呢?
根据《传染病防治法》规定,卫生部上报国务院,由国务院发布公告,增加“非典”为甲类传染病。或者,卫生部另行发布公告,增加“非典”为乙类传染病,援用《传染病防治法》第二十四条(二)项——对除艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人以外的乙类、丙类传染病病人,根据病情,采取必要的治疗和控制传播措施——来组织实施控制“非典”工作。因为“必要的治疗和控制传播措施”并未有立法限制,所以卫生行政部门完全可以参照《传染病防治法》第二十四条第(一)款采取控制措施。这样解决法律程序问题(上报或者另行公告)并未增加国家的人力、物力开支以及时间耗费,故这种程序应该予以采纳。
曾任德国联邦宪法法院首席法官的Ernst Benda在他的理性、妥协的“中道”(Mittelweg)理论中支出在上述两者的紧张关系中,一方面,如要最大限度地实现对人权的保障,则当发生紧急状态事件时,能实际有效处理事态的规定会丧失功能;反之,如制作紧急体制已完全满足现实的要求,则会是法治国家和民主的保障陷入绝地,因此,为了建立有效且无害的制度,使上述(极端对立的)两条道路之间不形成冲突,就需要讲实际有效性和防止滥用权力中两种观点至于同样的地位加以考虑。⑿ 我认为,这次事件及其所延伸的紧急状态下的行政强制行为中存在着过多“过火”现象,如何把握中道,如何做到行政行为合法性、正当性和必要性的完美统一,如何最大限度地在保障社会集体(公共)利益的同时,最小程度地侵犯公民的私权利?如何做到始终保证行政相对人的地位平等?“中道”之忧由此展开。和同学做了比较充分的商讨和论证,觉得给予行政强制以原则上的指导(虽不能治本)可以一定程度上限制行政公权力的滥用。紧急状态下行政强制行为应遵循下属基本准则:
1.法定原则。行政强制必须有法律依据,且必须按照法定的程序实施。⒀ “越是危急时刻,越需要民意机关发挥作用。” 随着非典疫情的扩散,人大作为民意机关,应当充分发挥作用,这既有助于确认政府行为的合法性,也是体现人大权威性与实现法治原则的要求。首先,人大应当通过授权立法确认政府强制体检与隔离的权力。在疫情迅速扩散时,采取隔离与强制体检等措施对人身自由进行限制显属必要。但是,同样是隔离,是否经过立法机关授权,其正当性截然不同。目前,政府的限制性措施基本上完全出自行政自由裁量,“红头文件”满天飞,立法机关几乎置身事外。这些“红头文件”中,有些固然是出于健康与安全的考虑,有些则令人怀疑是借“非典”而滥用职权。这些既无益于人民身体健康,还危及其他基本权利,更会遭致国内外的普遍质疑。⒁ 在对公民权利进行限制和对财产权进行征用时,一定要有明确的法律根据。⒂ 我国传染病防治法第24条所规定的隔离仅仅针对患者,而且是“医疗隔离”,而防治非典所采取的措施则包括对“接触者”隔离、疫情居民区的“生活隔离”,以及其他场所的强制体检等。为了明确对上述自由与权利进行限制的合法性,有必要通过正式授权,确认隔离与检查的正当范围,防止有关部门滥用权力。
2.公平、公开原则。这体现在行政强制程序方面的规定。信息及时和公开,充分说明强制措施的法理依据和客观必要性,就有利于对群众进行宣传教育,减少不必要的干扰,迅速建立紧急状态下的法律秩序。
3.权衡裁量原则。在行使行政强制之前,行政机关应对必要性和利弊作出衡量,是行政机关作出要不要行使行政强制措施,作出此种或彼种措施的决定(这在隔离措施中体现得较为明显)。
4.适当比例原则。在应急状态下采用这一原则的时侯,合理的度和衡量标准也要符合紧急状态时期的形势和客观条件,而不能简单地根据正常状态下的标准来衡量,也不可采用绝对等量的公式为标准,必须允许一定的公差度,以避免出现因为担心超过必要的界限而放弃应当履行的职责,从而造成更大危害后果的现象。⒃ 必须兼顾公共利益和公民利益,符合法律规定的目的,不得超过合理的必要的限度,采取必要的方式,最小程度地损害当事人的权益。坚决抵制借紧急状态之名恣意行使行政权的现象。
5.适时执行原则。突发事件的性质和可能带来的紧迫后果要求政府部门在采取必要的应对措施时必须要考虑形势的急迫性和应对措施的及时性。紧急状态下对于政府的决策和适用法律的力度都有特殊的要求。
6.救济原则。紧急状态下的行政强制措施容易给公民、法人(主要是企业)的合法权益造成损害,必须有法律途径予以救济。因此应当作出规定,公民、法人或者其他组织的合法权益因行政强制而受到损害的,可以向人民法院提起诉讼,并可以依法提出赔偿要求。⒄ 这一原则涉及行政强制措施的可诉性问题,本文下节将补充论述。

四 补论(权利救济)

“有权利必有救济。”本文所论述的诸强制行为必然需要适用法律救济。SARS下的一系列强制措施,包括预防性的、控制性的和治疗性的等等,特别是大家所熟悉的一种常用措施,如“隔离”。这些措施有的是纯医疗技术性的,但大多属于行政强制措施行为,无疑带有法律属性。虽然绝大多数人对这种强制措施是配合的,但是也出现了许多违背、阻碍的现象。此时是否可以适用法律救济及适用什么法律救济呢?一般观点认为我国的行政复议法和行政诉讼法早已解决了这一问题:这两法都明文规定,公民、法人或者其他组织,对于行政主体所实施的行政强制措施不服的,有权申请复议或者提起诉讼。但对于非常时期中的行政紧急强制措施的法律救济,与对于一般行政强制措施的法律救济应该有所不同(主要体现在程序上)。其实紧急状态下的强制措施的可诉性尚待进一步研究。
行政强制措施的可诉性,不是从静态的角度和一般意义上讲行政强制措施是否可诉,而是从理论上和实务的、动态的角度分析,满足了什么条件的行政强制措施,可以达到法院受理的条件。因此,我们可以这样理解:《行政诉讼法》明确将行政强制措施纳入法院受理行政案件的范围,并不表明任何形态的行政强制措施都具有可诉性。某一具体行政强制措施是否具有可诉性,还取决于该行政强制措施是否达到了其自身的独立性和成熟性,取决于它与行政相对人权益的关系。⒅
行政强制措施的独立性和成熟性,是指行政强制措施作为一个独立的具体行政行为是否已经成立,而行政强制措施与行政相对人权益的关系则是指法律上的利害关系,即行政强制措施的采取是否影响或可能影响行政相对人的合法权益。⒆ 从一般意义上讲,具有独立性和成熟性,并影响或可能影响行政相对人权益的行政强制措施,就具有可诉性。具体讲,需要区别不同形态的行政强制措施,并分别加以分析。就行政即时强制措施而言,由于它是一个独立的、实实在在的处置相对人权益的断然行动,实施终了的行政即时强制措施具有独立性、完整性和成熟性,显然也同行政相对人有利害关系,因此它具有可诉性。⒇ 行政机关采取了行政强制措施以后,或因不存在违法行为,或因虽有违法行为,但不够实施行政处罚或其他行政处理的条件,因而没有必要、也不再实施后续的具体行政行为,而是随着需要强制的情形消失而解除行政强制措施,恢复相对人被限制的权利。但该行政强制措施确实曾经存在过了,也确实给相对人的权益造成了影响,甚至造成了损害。这时的行政强制措施无法依附于其他具体行政行为而存在,也没有其他具体行政行为可依附,而是一个直接影响相对人权益的独立、完整的具体行政行为,其对相对人权益的影响也是独立和直接的,因而这种行政强制措施达到了法院受理的成熟性,当然具有可诉性,我认为本文所讨论的抗击SARS过程中的诸强制措施符合可诉性的实质要件,具有可诉性。除此之外,有些救济手段也值得采用:
(一)申请复议撤销强制措施。行政相对人有申辩和申请复议的机会,这是法律赋予行政相对人的基本权利。(本人觉得鉴于考虑行政管理的效率和司法的经济原则故应对申请复议的时间作适当限制。)
(二)合理的行政强制司法审查。人民法院(各级)受理行政机关(各级)申请执行的其具体行政强制行为。法院应出于紧急状态考虑迅速组成行政审判庭对这一具体行为进行合法性的审查,并就是否予以批准做出裁定。(21) (本人不成熟的观点认为法院应考虑如下事项:①是否缺乏事实根据;②是否违法;③是否有严重违反行政相对人权益的违宪行为;④是否必要。)
(三)金钱补救措施。行政相对人可以基于民事侵权和赔偿的通则对个人进行起诉要求金钱上的救济对政府进行起诉要求补救的最常见的理由是要求因违反法定义务或渎职的赔偿。(22)
行政强制是一个范围较宽广的概括性、包容性概念。这次SARS疫情,对于所有以法律为业的人都值得反思。它让我们看到了现存法律体系应对紧急状态的手足无措,看到了各不同法律性文件在相互衔接上的不严谨,更看到了法律对于社会生活调控作用的局限性。在此紧急情况SARS过后但是,在此过程中,同样存在很多借依法行政之名而侵犯行政相对人合法权益的行为,而且其行为多少带有某种运动的痕迹,而且遗留了很多的法律问题同样慎重对待和处理,事实上此次事件已成为法律职业者推动新一轮法制建设的契机。(23) 让我们这些法律人所欣喜的是,法律从以往的紧急状态中的不作为逐渐变得有所作为,尽管这个转变的程度仍然是有限的,但是毕竟标志着一个新的开始。

中华人民共和国政府和法兰西共和国政府关于发展和平利用核能合作的协定

中国政府 法兰西共和国政府


中华人民共和国政府和法兰西共和国政府关于发展和平利用核能合作的协定


(签订日期1997年5月15日)
  中华人民共和国政府和法兰西共和国政府(以下简称“双方”),
  确认发展两国友好合作关系的共同意愿;
  注意到在和平利用核能领域存在着长期的合作传统;
  本着在符合两国利益和尊重指导各自核政策原则的基础上,扩大和加强和平利用核能领域的合作的愿望;
  注意到这一合作是两个有核武器国家之间进行的合作;
  考虑到中华人民共和国政府和法兰西共和国政府均承诺不进行核扩散,特别是作为有核武器国家加入了一九六八年七月一日的《不扩散核武器条约》;
  达成协议如下:

  第一条 为本协定的目的:
  (一)“和平利用”指不以爆炸为目的的利用。
  (二)“材料”指构成本协定组成部分的附件一第二节所规定的用于反应堆的非核材料。
  (三)“核材料”指根据《国际原子能机构规约》第二十条所定义的任何“源材料”或任何“特殊裂变产物”。
  (四)“设备”指本协定附件一第一和第三至第七节所规定的主要部件。
  (五)“设施”指本协定附件一第一和第三至第七节所指的工厂。
  (六)“技术”应理解为“开发”、“生产”或“使用”本协定附件一所列任何物品所必需的专门信息,但不包括公开的数据,例如通过出版的或在世界范围内发行不受任何限制而可以得到的期刊或书籍公开的数据。
  这种专门信息可具有“技术数据”或“技术辅助”的形式。
  “开发”涉及到生产前的所有阶段,其中特别是设计、设计研究、原型的组装和试验以及施工图。
  “使用”应理解为运行、安装(包括现场安装)、保养、修理、检修拆卸和整修。
  “技术辅助”可采用规程、特殊技术、培训、操作知识和咨询服务等形式。
  “技术数据”可包括书面形式或录入其他介质如磁盘、磁带或只读存储器形式的描图、示意图、平面图、手册和使用说明书。
  (七)“信息”指可以实物形式进行转让的,与本协定规定的材料、设备、设施或技术有关的,不论何种性质的任何情报、资料或数据,但公开的情报、资料和数据除外。

  第二条
  一、双方愿在尊重指导各自核政策原则的基础上,根据本协定以及参加的涉及不扩散的有关国际协定和承诺,发展在和平利用核能领域的合作。
  二、根据本协定进行的和平利用核能的合作可包括以下领域:
  (一)与和平利用核能有关的基础研究与应用研究;
  (二)核反应堆的研究、设计、建造、运行和维护;
  (三)核能发电,核电站重大设备工程研究、仿真技术研究和验证试验;
  (四)核安全及相关法规的研究;
  (五)核燃料循环领域的技术开发与工业应用;
  (六)辐射防护和环境保护;
  (七)核技术在农业、医学和工业方面的应用;
  (八)双方同意的其他合作领域。
  三、合作可采取以下方式:
  (一)科技人员的交流与培训;
  (二)科技情报的交流;
  (三)一方科技人员参与另一方的研究与开发工作;
  (四)共同进行研究和工程设计,包括双方使用手段相当的联合研究和实验;
  (五)组织召开科技报告会、研讨会;
  (六)提供材料、核材料、设备、技术和服务;
  (七)双方同意的其他合作方式。

  第三条 在遵守本协定各项规定的前提下,第二条所述合作的实施条件通过以下方式个案确定:
  (一)通过双方签署的专门协议或双方各自指定的机构签署的协议,以确定科技交流的计划和方式;
  (二)通过双方各自指定的机构订立的合同,以实现工业合作和提供材料、核材料、设备、设施或技术。

  第四条 双方在各自权限内采取一切保证本协定以及第三条所述的专门协议、协议和合同顺利实施所必需的行政、财税和海关措施。

  第五条 双方保障提供一方所确认的技术资料和信息的安全并维护其秘密性。为此,未经提供资料或信息一方的书面事先同意,所交换的资料和信息不得转告第三方,不论其是公营机构还是私营机构。

  第六条 本协定合作范围内所获知识产权的归属根据本协定附件二确定,除非第三条所述专门协议、协议或合同另有规定。附件二为本协定的组成部分。

  第七条 双方保证在本协定范围内转让的材料、核材料、设备、设施和技术以及作为副产品获得或回收的核材料仅用于和平目的。

  第八条 双方之间转让的同位素233或235高于20%的浓缩铀和分离钚或从双方之间转让的核材料中获得的同位素233或235高于20%的浓缩铀和分离钚,根据双方与国际原子能机构签订的协定,接受该机构实行的保障监督制度的约束。
  对任何在本协定合作范围内进行的敏感设施或设备的转让是否实行国际原子能机构的保障监督,将由双方个案审查。

  第九条 本协定第七条所述材料、核材料、设备、设施和技术一直受本协定条款的约束,除非上述材料、核材料、设备、设施和技术根据本协定第十一条的规定转让或再转让到受让方管辖范围以外,或者双方一致决定上述材料、核材料、设备、设施和技术不受本协定的约束。

  第十条
  (一)各方保证本协定第七条所述材料、核材料、设备、设施和技术只能由其管辖和授权的人员掌管。
  (二)各方保证在其领土上,根据本国立法和其国际承诺,对本协定所述材料、核材料、设备和设施采取适当的实物保护措施,或如有必要,在其领土之外,直到这一责任由另一方或第三国承担时为止。
  (三)实物保护水平至少应符合《核材料实物保护公约》附件的规定(参见国际原子能机构INFCIRC 274/Rev.1文件)。每一方依照其国内法规保留必要时在其领土上执行更严格的实物保护标准的权利。
  (四)实施实物保护措施属于每一方管辖权范围内的责任。在实施这些措施时,每一方应参照国际原子能机构INFCIRC 225/Rev.2文件的有关规定。
  国际原子能机构关于实物保护建议的修改只有在双方相互书面通知接受这一修改后才能对本协定条款产生效果。

  第十一条 如一方拟向第三国再转让第七条所述材料、核材料、设备、设施和技术,或转让源于最初转让的设备或设施或者通过转让的设备、设施或技术获得的第七条所述材料、核材料、设备和技术,该方只有在受让方保证承诺和平利用、实施国际原子能机构的保障监督和采取适当实物保护措施、并事先得到另一方的书面同意后才能实施。

  第十二条 本协定的任何条款都不能解释为损害本协定签字之日任何一方因加入其他和平利用核能的国际协定而产生的义务,特别是法方因隶属于欧洲共同体而产生的义务。双方同意作为附件三的议定书是本协定的组成部分。

  第十三条 双方代表应其中一方的请求举行会晤,以便就本协定执行中的问题进行磋商。

  第十四条 本协定经双方书面同意可进行修改。

  第十五条
  一、本协定有效期为二十年。任何一方可随时废除本协定。废除协定须提前六个月做出书面通知。
  二十年期满后,本协定将继续有效,除非任何一方根据前段所规定的程序予以终止。
  二、本协定根据本条第一款规定的程序期满终止或废止时,
  (一)本协定的有关条款对于根据协定第三条签订的正在执行的专门协议和合同继续适用;
  (二)协定第六、七、八、九、十、十一和十二条的规定继续适用于执行本协定时转让的第七条所述材料、核材料、设备、设施和技术,以及作为副产品回收或获得的核材料。

  第十六条 每一方书面通知另一方其为使本协定生效所要求的程序业已完成。本协定自收到最后一份书面通知之日起生效。
  为此被正式授权的两国政府代表兹签署本协定,以昭信守。
  本协定于一九九七年五月十五日在北京签署,一式两份,每份用中文和法文书写,两种文本同等作准。

    中华人民共和国政府         法兰西共和国政府
      代   表            代    表
       钱其琛            埃尔韦·德沙雷特
      (签 字)            (签 字)