杭州市数字化城市管理实施办法

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杭州市数字化城市管理实施办法

浙江省杭州市人民政府


杭州市数字化城市管理实施办法

第244号


  《杭州市数字化城市管理实施办法》已经2008年7月8日市人民政府第30次常务会议审议通过,现予公布,自2008年10月1日起施行。


市 长
二○○八年八月八日

杭州市数字化城市管理实施办法

  第一章 总 则
  第一条 为加强数字化城市管理信息系统的建设,整合城市管理资源,规范城市管理行为,提高城市管理效能,根据国家有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 杭州市市区实行城市化管理的地区,均应纳入数字化城市管理范围。
  第三条 本办法所称数字化城市管理,是指运用现代信息技术,量化城市管理部件、事件标准,细化管理行为,形成发现、处置和监督城市管理问题的完整闭合系统的方法。
  第四条 本市数字化城市管理工作,实行资源整合、信息共享、分工合作以及统一标准、统一监督、分级指挥、按责处置的原则。
  第五条 市人民政府统一领导全市数字化城市管理工作。
  市城市管理行政主管部门负责全市数字化城市管理的规划建设、组织实施、指挥协调和监督考核工作。
  各区人民政府(含杭州经济开发区管委会、杭州西湖风景名胜区管委会,下同)负责本辖区内数字化城市管理的组织实施工作。
  信息化、建设、规划、公安、城管执法、民防、财政等有关行政管理部门应当按照各自职责,协同做好数字化城市管理的有关工作。
  第六条 市数字化城市管理实施机构负责本市数字化城市管理的具体实施工作。其主要职责是:
  (一)承担市数字化城市管理信息系统的建设管理工作;
  (二)负责统一受理、确认城市管理部件、事件等信息,并分类移交;
  (三)负责对城市管理部件、事件问题的信息采集和处置情况进行跟踪、监督;
  (四)负责对责任主体问题的处置情况进行分析、评价;
  (五)负责城建城管问题的群众投诉、举报的受理、协调、跟踪和督办。
  第七条 由相关市级部门和区人民政府派员组成数字化城市管理协同工作平台(以下简称市协同平台),负责对分类交办的问题,依据城市管理部件、事件标准进行派遣、协调和督办。上城区、下城区、江干区、拱墅区、西湖区人民政府和杭州西湖风景名胜区管委会设立二级协同指挥机构(以下简称区协同平台),负责本辖区内的派遣、协调和督办工作。
  滨江区、余杭区、萧山区人民政府和杭州经济开发区管委会设立的数字化城市管理实施机构,履行辖区范围内数字化城市管理问题的受理派遣、处置核查及协同指挥等职责。
  第八条 对数字化城市管理中发生的问题负有处置责任的市级有关部门、各区人民政府及所属部门、乡(镇)人民政府、街道办事处、设施产权人或管理维护单位,应当按照本办法规定,及时做好处置工作。
  数字化城市管理相关单位的信息系统应当与市数字化城市管理信息系统实现信息、技术、业务等方面的对接。
  第二章 规划和建设
  第九条 市城市管理行政主管部门应当会同市信息化行政主管部门,根据国家数字化城市管理建设发展要求、全市信息化发展总体规划和城市管理实际,编制本市数字化城市管理规划,并纳入本市信息化建设和城市管理发展规划,经市人民政府批准后组织实施。
  各区人民政府和市有关部门应当根据本市数字化城市管理规划,编制本地区、本部门的数字化城市管理实施方案。
  第十条 市城市管理行政主管部门应当会同市标准化行政主管部门,制定有关数字化城市管理部件、事件的范围、分类、立结案、处置期限等标准,向社会公布,并按统一的标准建立数字化城市管理信息系统。
  第十一条 数字化城市管理信息系统的规划和建设,应当体现整合资源、降低成本、发挥功能、提高效率的原则,并注重加强管理机制建设,改善技术装备,提高城市应急处置能力。
  各级人民政府及其相关部门、与城市管理有关的企事业单位,对已建成的信息化系统和网络,应当按照全市统一的规划、技术规范要求实现与数字化城市管理信息系统的互联互通和信息资源共享。
  市信息化行政主管部门对实施数字化城市管理的各级人民政府及其部门的信息资源开发利用和交换共享实施监督管理。
  第十二条 数字化城市管理信息系统主要包括:数字化城市管理业务信息系统;数字化城市管理地理信息系统;数字化城市管理部件、事件及地下管网数据库;数字化城市管理评价系统;数字化城市管理协同工作网络系统;数字化城市管理与相关信息系统的交互平台;城市管理热线投诉受理平台等。
  数字化城市管理信息系统的建设,应当按照数字化城市管理规划的要求和电子政务建设的有关规定,及时建成投入使用,并逐步扩大范围、更新功能。
  数字化城市管理信息系统的建设,应当符合信息化法律法规和相关规范、标准要求,并按规定经验收合格后方可投入使用。
  第十三条 本市在上城区、下城区、江干区、拱墅区、西湖区和杭州西湖风景名胜区范围内建立统一的市级数字化城市管理信息平台,实施统一的信息采集、受理、派遣和核查工作。
  滨江区、萧山区、余杭区和杭州经济开发区可建立区域性数字化城市管理信息平台,独立实施信息采集、受理、派遣和核查等工作,但应当与市级数字化城市管理信息平台实现互联互通、信息共享,并统一纳入市级数字化城市管理信息平台的分析、评价范围。
  第三章 信息采集
  第十四条 本办法所称信息采集,是指按划定的网格区域,根据数字化城市管理部件、事件标准,通过日常巡查或其他方法发现城市管理中的部件、事件问题,并将信息传输到数字化城市管理信息平台。
  第十五条 城市管理行政主管部门可委托专业单位(以下简称信息采集单位)组织专门人员(以下简称信息采集员)实时发现问题、采集信息。
  信息采集单位的确定,应当符合政府采购的有关规定。
  第十六条 信息采集单位采集信息,应当严格按照数字化城市管理部件、事件标准及信息采集规范要求,及时将采集到的信息传输至数字化城市管理信息平台,减少漏报,不得虚报、瞒报、假报。
  对轻微的事件,可由信息采集员现场处理。
  信息采集员经培训合格后,方可从事信息采集工作。
  第十七条 信息采集员采集信息时,有关单位和个人应当予以配合、支持,不得采取威胁、恐吓等方式阻扰信息采集,不得侮辱信息采集员。发生上述违法行为的,公安机关在接到报告后应当及时赶赴现场处理,制止违法行为。
  第十八条 信息采集单位采集的信息,对照城市管理部件、事件标准,经受理、核查后,可作为城市管理行政执法的依据之一。
  第十九条 城市管理行政主管部门应当设立并公布公众投诉电话、网上投诉地址等,及时受理有关单位和个人对城市管理中存在问题的举报、投诉,并纳入数字化城市管理信息系统。
  有关单位、个人的举报、投诉经查实的,城市管理行政主管部门可给予奖励。
  第四章 受理派遣和处置核查
  第二十条 市数字化城市管理实施机构依据本办法和城市管理部件、事件标准,对采集的信息进行确认,符合条件的应当移交协同平台派遣。
  第二十一条 协同平台对市数字化城市管理实施机构移交的信息,应当根据城市管理部件、事件标准,直接向对应的责任单位派遣。
  第二十二条 责任单位在接到协同平台处置派遣信息后,应当组织相应人员按规定时限进行处置,并将处置结果反馈至协同平台。
  第二十三条 市数字化城市管理实施机构应当根据协同平台督办反馈情况,指令信息采集单位组织人员及时核查。经核查通过的,予以结案;经核查未通过的,市数字化城市管理实施机构应当再次交协同平台派遣。
  第二十四条 对城市管理部件、事件责任不清的,由所在区人民政府进行协调,明确相应的处置责任主体。对跨区域、属于市级相关部门责任以及经所在区人民政府协调后确实无法处理的问题,可由市协同平台牵头组织协调。
  对经协调达成一致意见的,相关部门和单位必须严格执行。
  第二十五条 经协调仍无法确定处置责任主体的,可由所在区人民政府组织有关单位实施代整改;专业性强的处置问题,可由城市管理主管部门指定专业单位实施代整改。
  第二十六条 滨江区、萧山区、余杭区和杭州经济开发区数字化城市管理实施机构在履行辖区范围内数字化城市管理的受理派遣、处置核查及协同指挥职能时,应当按照本章规定的程序进行。
  第五章 监督和考核
  第二十七条 城市管理行政主管部门对市民举报、投诉的相关问题,应当及时将处置结果告知举报人、投诉人。
  第二十八条 数字化城市管理实施机构应当按照城市管理部件、事件分类及处置期限的规定,对责任单位问题处置情况进行分析和评价,并由城市管理行政主管部门按规定向社会公布,接受社会监督。
  各责任单位问题处置情况的分析、评价结果应当纳入各类责任考核范围,包括:
  (一)市人民政府对各区人民政府、市级各部门(单位)的考核;
  (二)区人民政府对乡镇、街道以及区各有关部门(单位)的考核;
  (三)有关行政主管部门(单位)对所属单位的考核。
  第二十九条 在数字化城市管理工作中,相关责任人对交办的问题推诿、扯皮、拖延处置或因处置不当造成后果的,应当按有关规定进行问责。
  第六章 法律责任
  第三十条 数字化城市管理中发现的问题涉及违反有关法律、法规、规章规定的,应当移交有关行政执法机关调查处理。
  第三十一条 信息采集单位未按合同约定采集信息的,由委托单位按合同约定处理。对违反规定的信息采集员,信息采集单位应当停止其信息采集活动。
  第三十二条 威胁、恐吓、侮辱信息采集员,或抢夺、盗窃、毁损采集员的信息采集器,或采取暴力手段致使信息采集员的人身受到伤害、违反治安管理规定的,由公安机关依法予以处理;构成犯罪的,依法追究当事人的刑事责任。
  第七章 附则
  第三十三条 本办法中下列用语的含义:
  (一)数字化城市管理部件(含地下管网),是指城市中具有明确产权人或管理维护单位的市政公用、道路交通、市容环卫、园林绿化、房屋土地等纳入数字化城市管理的相关设施。
  (二)数字化城市管理事件(含公用事业服务事项),是指人为或自然因素导致城市管理部件发生改变或者破坏而引起的城市管理现象。
  第三十四条 市区实行城市化管理地区以外的其他区域的数字化城市管理工作,可参照本办法执行。
  各县(市)数字化城市管理工作,可参照本办法执行。
  第三十五条 本办法自2008年10月1日起施行。



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云南省玉龙纳西族自治县拉市海高原湿地保护管理条例

云南省人大常委会


云南省玉龙纳西族自治县拉市海高原湿地保护管理条例


(2003年5月13日云南省玉龙纳西族自治县第十三届人民代表大会第一次会议通过 2003年9月28日云南省第十届人民代表大会常务委员会第五次会议批准)



第一条 为加强对拉市海高原湿地的保护、管理和开发利用,根据《中华人民共和国民族区域自治法》、《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国自然保护区条例》等有关法律、法规,结合拉市海高原湿地的实际,制定本条例。

第二条 在拉市海高原湿地保护范围内从事一切活动的单位和个人,都必须遵守本条例。

第三条 拉市海高原湿地保护范围是云南丽江拉市海高原湿地自然保护区的重要组成部分。保护范围以拉市海为中心,界于东经100度06分至100度09分,北纬26度52分至26度54分间,总面积1002公顷。

保护范围应设立界标,予以公告。

第四条 保护范围的管理必须坚持对高原湿地、生态环境、珍稀濒危野生动物、植物资源实行全面保护与重点保护、全年保护与季节性保护相结合的原则,在保护的前提下合理开发利用。

第五条 保护范围内的重点保护对象是:中华秋沙鸭、黑鹳、白头鹤、黑颈鹤、灰鹤、大天鹅和海菜花等国家一、二级重点保护野生动物、植物。

第六条 自治县人民政府林业局是保护范围的行政主管部门,负责组织编制拉市海高原湿地的总体规划,做好综合管理和协调服务工作。

拉市海高原湿地自然保护区管理局(以下简称管理局)是自治县林业行政主管部门负责管理拉市海高原湿地的专门机构,其主要职责是:

(一)宣传、贯彻有关法律、法规;

(二)协同自治县有关部门及乡(镇)人民政府制定拉市海高原湿地总体规划的实施方案,并负责实施;

(三)组织对保护范围内的自然资源进行调查、整理,并建立档案和标本室;

(四)会同有关部门对高原湿地开展科学研究,并推广应用科技新成果;

(五)在保护范围内行使林业、环保、渔政的行政处罚权。

第七条 自治县人民政府应当加强对拉市海高原湿地保护管理工作的领导。县级有关部门和保护范围内的乡(镇)人民政府,按照各自的职责,做好保护管理工作。

第八条 拉市海高原湿地的保护和开发建设纳入自治县国民经济和社会发展计划,所需管理经费列入自治县财政预算。

第九条 每年十月第一周为爱鸟、护鸟宣传周。在爱鸟、护鸟宣传周期间,自治县、乡(镇)人民政府应当组织宣传活动,增强公民的保护意识。

第十条 在保护范围内禁止下列行为:

(一)弃置、堆放、倾倒污染环境的畜禽死尸、垃圾等废弃物;

(二)打捞、采集、收购海菜花等国家二级保护的水生植物;

(三)网箱养鱼和炸鱼、电鱼、毒鱼等破坏渔业资源的行为;

(四)使用燃油机动船只从事捕鱼、航运、旅游等活动;

(五)围湖造田、围湖养殖和其它缩小水域的行为;

(六)猎捕及其它妨碍野生动物生息繁衍的行为;

(七)新建建筑物。

第十一条 自治县、乡(镇)人民政府应当为保护范围附近的居民建立垃圾处理设施。

第十二条 每年4月1日至6月30日为禁渔期,实行封湖禁渔。

第十三条 在保护范围内从事捕捞业的单位和个人,必须按批准的作业类型、时限、渔具、网具进行作业。

因科学研究、驯养、繁殖、展览或者其它特殊需要进行猎捕的,必须依法办理有关手续,并向管理局缴纳野生动物资源保护管理费。保护管理费用于湿地野生动物的保护。

第十四条 在保护范围内鼓励发展原生湿地植物,改善湿地生态环境。

第十五条 保护范围内野生动物对周围农作物造成的损失,经管理局会同有关单位进行实地评估核实后,按照有关法律、法规的规定给予补偿。

第十六条 在保护范围内从事科学研究、教学实习、采集标本、拍摄影片等活动的单位和个人,必须经管理局批准,并提交考察、拍摄成果副本。

第十七条 在保护范围内对野生动物、植物及生态系统保护管理和开发利用作出突出贡献的单位和个人,由自治县人民政府给予表彰奖励。

第十八条 违反本条例规定,在保护范围内有下列行为之一的,由管理局给予行政处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

(一)弃置、堆放、倾倒污染环境的畜禽死尸、垃圾等废弃物,造成水质污染的,处50元以上500元以下罚款;

(二)打捞、采集、收购海菜花等国家保护植物的,没收实物和违法所得,可以并处违法所得5倍以上10倍以下罚款;

(三)网箱养鱼和炸鱼、电鱼、毒鱼等破坏渔业资源的,没收工具和违法所得,并处100元以上1000元以下罚款;

(四)使用燃油机动船只从事捕鱼、航运、旅游的,没收船只,并处200元以上2000元以下罚款;

(五)围湖造田、围湖养殖和其它缩小水域行为的,责令停止违法行为,限期恢复原状,并处500元以上5000元以下罚款;

(六)擅自猎捕国家重点保护野生动物的,没收捕猎工具和猎获物,并处猎获物价值2倍以上8倍以下罚款,没有猎获物的处200元以上2000元以下罚款;

(七)新建建筑物的,责令停止违法行为,并处1000元以上10000元以下罚款;

(八)禁渔期擅自捕捞作业的,没收渔具和渔获物,并处50元以上200元以下罚款。

第十九条 当事人对行政处罚决定不服的,根据《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》及有关法规的规定办理。

第二十条 管理局和有关部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级行政主管部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第二十一条 本条例由自治县人民代表大会通过,报经云南省人民代表大会常务委员会批准后公布施行。




崔建远 清华大学法学院 教授


关键词: 代物清偿 第三人履行 保证期限 合同联立 我国《合同法》第 65 条
内容提要: 代物清偿与我国《合同法》第 65 条规定的第三人履行之间存在着根本性的差异,同一项合同关系,不可能同时是代物清偿和我国《合同法》第 65 条规定的第三人履行。判断代物清偿合同是否附有条件,必须严格依据我国《合同法》第 45 条第 1 款的规定及其理论认定。代物清偿与保证可以构成合同联立。


案 情 概 况

1995年 3 月 31 日、8 月 11 日、8 月 15 日,甲银行与乙公司签订了三份有价证券回购合同,回购期限为 1 年,系场外交易,甲银行分四次交付给乙公司 4000 万元人民币。1997 年 l 月 27 日,甲银行与乙公司签订两份还款协议。第一份协议内容是:双方因回购业务,乙公司欠甲银行债务 642.218 万元;甲银行同意接收乙公司购买的丁国际租赁有限公司的“特种金融债券”627.8 万元,用以抵偿双方的债权债务;乙公司同意将剩余的 14.418 万元另行支付。第二份协议内容是:双方因回购业务,乙公司欠甲银行债务 4276.318 万元(包括以前结算时未还 14.418 万元);甲银行同意接收乙公司购买的丙证券公司的“特种金融债券”3000 万元,用以抵偿双方的债权债务;冲抵后乙公司尚欠甲银行资金1276.318万元。两份协议还约定了利息的计算标准及冲抵后计息方法。次日,丙证券公司与乙公司和甲银行签订一份《还本付息协议书》,约定:丙证券公司欠营业部资金 3000 万元,双方同意用上述债券冲抵。营业部用此 3000 万元债券与甲银行冲抵同额的债权债务;债券期满后(债券期限 3 年,期满日为 2000 年 1 月 28 日),丙证券公司凭券将全部兑付资金 4080 万元,按期足额划至甲银行账户,造成到期兑付不能顺利进行,其责任由丙证券公司承担,甲银行不承担垫款兑付的责任,乙公司应协助甲银行做好还本付息工作。同日,乙公司与甲银行又签订了一份《补充协议》,约定:“1、乙公司应协助做好还本付息工作,即 2000 年 1 月 28 日,如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金 4080 万元划至甲银行账户,乙公司保证无条件承担给甲银行按期足额还款的责任。2、在第 1 条的基础上,甲银行同意乙公司用丙证券公司发行的3000 万元‘特种金融债券’抵偿所欠甲银行的债务”。同年 3 月 3日,甲银行签收乙公司用于抵偿债务的“特种金融债券”3627.8 万元(其中丙证券公司发行的“特种金融债券”3000 万元整;丁国际租赁公司发行的“特种金融债券”627.8 万元)。同年 6 月 16 日,甲银行与乙公司签订一份《还款补充协议》,约定:双方就同年 1 月 28 日签订的《还款协议》进行补充,乙公司于1996年 12 月 25 日偿还甲银行资金 200 万元,扣除此笔还款,截止 1 月 28 日,乙公司尚欠甲银行1076.318万元,从 1997 年 1 月 29 日起按年利率 18%计付利息。

丁国际租赁公司、丙证券公司发行的“特种金融债券”是经中国人民银行批准发行的。2000 年 8月 2 日,A省处置地方金融风险领导小组办公室发出 A 省处金办(2000)10 号通知,A 省政府决定对A 省国际信托投资公司等八家信托、租赁公司停业整顿(包括丙证券公司、丁国际租赁公司等)。

由此导致“特种金融债券”无法兑付。于是,甲银行不再承认以该“特种金融债券”抵偿欠款,诉请乙公司偿还回购拆借资金 5156.318 万元。

如何认定“以券抵债”的法律性质及法律后果?该焦点问题涉及至少三个具体而要害的问题:其一,涉案系列还款协议约定乙公司以“特种金融债券”抵偿其对甲银行欠款债务的行为应如何定性?其二,《补充协议》中的“保证”是否构成《担保法》意义上的保证担保?其三,若构成《担保法》意义上的保证,该保证的期限多长?

判决要旨及裁判思路

应当将涉案“以券抵债”系列协议认定为附条件的“代物清偿”或第三人代为履行债务,而不宜认定为《中华人民共和国担保法》(以下简称为《担保法》)意义上的保证担保。

终审法院认为,如果将涉案《还款协议》和《还本付息协议书》约定的“以券抵债”认定为代物清偿,那么〈补充协议》第一条则是对该代物清偿特别设置的附加条件,第二条则是对这种附条件代物清偿的确认。就缔约目的而言,包括代物清偿在内的各种清偿方式均应以确保债务实现为目的,并按照有利于实现合同目的之方式履行债务。涉案《还款协议》等关于“以券抵债”之约定,体现出乙公司通过代物清偿方式清偿其对甲银行欠款债务之合同目的,而涉案《补充协议》两个条款之特别安排,则突出体现出债权人甲银行防御代物清偿方式所蕴含的债券不能兑付的法律风险和确保自身债权安全实现之缔约目的。应当看到,双方之间债务原本状态是给付金钱债务,签订“以券抵债”协议和《补充协议》之目的,应在于清偿乙公司对光大银行的欠款债务,而不是进一步损害甲银行的权益,更非意在使乙公司将来通过对“保证”一词进行表面文义解释而轻易免除责任。丙证券公司之特种金融债券虽经中国人民银行批准发行,但亦存在届期不能兑付之可能,此系债券兑付风险之所在。为防止本应由乙公司负担的债券兑付风险因“以券抵债”之债券交付而转移给甲银行,在涉案债券于 2000年 3 月 3 日交付之前,甲银行与乙公司于 2000 年 1 月 28 日签订《补充协议》,并特别强调第 2 条以第1条为基础,为“以券抵债”这种代物清偿行为设置附加生效条件,其合同目的明显在于防止兑付风险因债券交付而转移给甲银行,从而确保甲银行债权清偿之安全。因此,将涉案“以券抵债”协议以及《补充协议》的整体安排解释并认定为附条件的代物清偿,不仅符合当事人之缔约目的,而且符合《合同法》第 62 条第 4 项关于“履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行”之规定精神。根据《合同法》第 45 条第 1 款关于“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效”之规定,尽管乙公司已实际交付债券,但由于涉案债券因发行人停业整顿而不能如期兑付,乙公司亦未按期足额划款,《补充协议》设置的代物清偿所附之生效条件未能成就,因此乙公司的原有欠款债务并未消灭,其仍应清偿原欠款债务。此外,涉案两份《还款协议》以《还本付息协议书》亦可被解释为乙公司对甲银行的欠款债务由丙证券公司通过债券兑付的方式代为履行,构成《合同法》第 65 条规定的由第三人向债权人履行债务的法律关系。涉案《补充协议》第一条之约定可谓对在第三人丙证券公司不能履行债务的情况下由债务人海口营业部继续履行欠款债务的确认。根据《合同法》第 65 条关于“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任”之规定,由于作为第三人的丙证券公司未能履行约定债务,因此债务人乙公司应当向债权人甲银行承担违约责任,其欠款债务依法不能免除。

其次,本案当事人之所以会就《补充协议》第 1 条约定产生是否构成《担保法》意义上债权担保之争论,是因为该条约定中出现了“保证”一词。终审法院认为,由于语言文字本身具有多义性,因此依据《合同法》第 125 条第 1 款关于“应当按照合同所使用的词句”确定条款真意之规定,应着力于探寻合同条款之真意,而不应仅满足于对用语含义的表面解释,更不能拘泥于合同所使用之语句。因《担保法》意义上的保证担保是保证人对他人债务提供担保,故欲构成《担保法》意义上之保证担保,应以存在被担保的他人主债务为前提。在系争案件中,若要认定乙公司在《补充协议》第 1 条约定中作出的“保证”构成《担保法》意义上之保证担保,则必须认定丙证券公司向甲银行兑付债券义务属于被担保的他人主债务,进而必须认定乙公司对甲银行的欠款债务已因“以券抵债”而消灭。但如前所述,由于涉案“以券抵债”属于附条件的代物清偿或者由第三人代为履行债务,而“以券抵债”所附生效条件并未成就,第三人丙证券公司亦未履行债务,乙公司的原欠款债务并未消灭,因而无法生成保证担保中被担保的他人主债务以及相应的保证担保。故终审法院认为,原审法院关于“由于乙公司自愿承担对丙证券公司发行债券到期兑付还款的担保责任,故乙公司为丙证券公司的保证人”的认定不妥。乙公司关于其应承担一般保证责任的主张于事实和法律均无据。

最后,对于《补充协议》第 1 条约定的“保证”的界定,终审法院认为,根据《合同法》第 125 条第 1款关于“应当按照合同有关条款”确定条款真意之规定,应将系争案件中《还款协议》、《还本付息协议书》和《补充协议》的全部条款作为一个统一整体,并从各合同条款之间的总体联系上阐明当事人系争合同用语之含义。在系争案件中,由于《还款协议》和《还本付息协议书》确定了代物清偿或由第三人履行债务的法律关系,因此《补充协议》中的“保证”指向的是“以券抵债”这种代物清偿关系中替代给付物(行为)的品质,或指向的是由第三人履行债务关系中第三人的履行行为;而无论是代物清偿抑或是由第三人履行,因其清偿或履行的对象均是债务人的债务故该“保证”虽然具有担保功能,但并非担保法意义上的保证担保。具体而言:在代物清偿法律关系中,债务人的担保对象是他种替代给付标的物或行为没有瑕疵,否则债务人应当继续承担债务清偿责任。在由第三人履行债务的法律关系中,债务人的担保对象是第三人的履行行为,若第三人没有作出特定的履行或者其履行不符合合同约定,债务人构成违反担保义务而相应地承担违约责任;这种违约责任与保证人的保证责任不同,不是代第三人履行债务的责任,而是继续清偿自身债务的责任。因此,无论是代物清偿还是由第三人履行债务该债务关系与原债务人自身债务不同的仅仅是债务履行方式或者债务履行主体,而债务内容本身并未发生实质变化,债务人所担保的代物清偿或者第三人履行债务行为实质上仍是债务人自身的债务,所以系争案件中乙公司在《补充协议》第 1 条作出的“保证”或具有担保内容的承诺,实质是对其自身债务的担保,而不是对他人债务的担保。若因涉案《补充协议》中出现“保证”用语就将其认定为担保法意义上的保证担保,将使本案陷入该保证是一般保证抑或是连带保证、保证期间是约定不明还是没有约定、以及相应的保证期间是 6 个月还是 2 年之争论,并进而可能得出本应清偿自身欠款债务的乙公司最后因《补充协议》出现“保证”一词而免贵的法律逻辑演绎结论。这种逻辑推演结论不仅与债权人甲银行同意接受债务人乙公司“以券抵债”的合同目的相悖,而且与甲银行同时缔结《补充协议》并在该协议中特别为“以券抵债”设置前提基础和生效条件的缔约目的相悖,更与《合同法》第 125 条关于“应当按照诚实信用原则”确定合同条款真意的规定精神相悖。故原审法院关于“因双方对保证方式没有约定,根据担保法第十九条的规定,应认定乙公司承担连带保证责任”以及“严格按照合同文义,因双方该约定无法实际操作,应视为双方对保证期限约定不明。依照《担保法》司法解释第32 条第 2 项的规定,乙公司承担担保责任的期限为二年”的法律认定和法律适用不妥,终审法院予以纠正;但其判决乙公司承担清偿责任的结果正确,终审法院予以维持。乙公司关于其因保证期间已过而免贵的主张于事实无据,终审法院不予支持。

评 释

一、关于系争代物清偿合同是否附生效条件(停止条件)

(一)终审法院的判决书没有否认如下事实和法律关系,并且在许多方面予以认定:

1.乙公司和甲银行于 1997 年 1 月 7 日签订的《还款协议》第 5 条关于“甲银行同意接收乙公司购买的丙证券公司经人行批准发行的特种金融债券3000 万元用于抵偿双方的债权与债务”的约定,构成了代物清偿合同。

当然,准确地说,由于代物清偿合同是实践(要物)合同,1997 年 1 月 7 日签订《还款协议》时尚未交付特种金融债券,双方之间成立的是以物抵债合同,乙公司于 1997 年 3 月 3 日向甲银行交付3627.8 万元特种金融债券时,代物清偿合同成立。由于我国现行法律对以物抵债合同和代物清偿合同均未设置相应的规范,它们都是无名合同,我们不宜照抄德国、日本和我国台湾地区关于未交付标的物代物清偿合同即不成立的民法及其理论,而应同时承认以物抵债合同与代物清偿合同,在未交付标的物时作为以物抵债合同处理,而不作为代物清偿合同处理。[1]

在没有其他要求的情况下,系争代物清偿合同成立,也就生效了(《合同法》第 44 条第 1 款)。

2.三方于 1997 年 1 月 28 日签订的《还本付息协议书》,只是对上述代物清偿合同内容的进一步确认和细化,没有变更。换句话说,系争代物清偿合同没有因此而受影响。

3.双方于 1997 年 1 月 28 日签订的《补充协议》反映了如下内容:(1)甲银行与乙公司签订代物清偿合同的动机,也是基础,即该协议第 1 条所说的“乙公司应协助做好还本付息工作,即 2000 年元月 28 日,如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金 4080 万元划至乙方账户时,乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任。”该动机、基础在双方签订的《还款协议》及其第 5 条约定的代物清偿合同文本上没有作为合同条款出现,现在作为了合同条款。(2)继续承认代物清偿合同(《补充协议》第 2 条)。(3)至于《补充协议》是否使得《还款协议》及其第 5 条约定的代物清偿合同变更为附生效条件(传统民法学说称之为附停止条件,中国民法著作多称之为附延缓条件,下同)的合同,终审法院的判决书持肯定态度。

4.对于系争《补充协议》第 1 条和第 2 条之间的关系,终审法院的判决书理解为,第 2 条确认此前已经成立的代物清偿合同,第1条是对代物清偿合同特别设置的附加条件。该附加条件属于《合同法》(以下简称为《合同法》)第 45 条第 1 款规定的附生效条件。

值得注意的是,终审法院的判决书代替当事人修改了该附生效条件的内容,将“乙公司应协助做好还本付息工作,即2000年元月 28 日,如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金 4080 万元划至乙方账户时,乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任”,修改为“涉案债券因发行人停业整顿而不能如期兑付,乙公司亦未按期足额划款”。

(二)批评意见

1《.补充协议》第 1 条关于“乙公司应协助做好还本付息工作,即 2000 年 1 月 28 日,如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金 4080 万元划至乙方账户时,乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任”的约定,不符合《合同法》第 45 条第 1 款规定的附生效条件。如此断言的根据有六:其一,《补充协议》第 2 条写得清清楚楚“:在第 1 条的基础上”,甲银行同意乙公司以丙证券公司发行的3000 万特种金融债券抵偿乙公司欠甲银行的债务。所谓“在第 1 条的基础上”,就是没有《补充协议》第 1 条约定的内容及其法律效果,甲银行就不同意以物抵债,就没有以物抵债合同,自 1997 年 3 月 3 日交付特种金融债券后成为代物清偿合同。这表明了《补充协议》第 1 条约定的内容及其法律效果是原因,签订以物抵债合同是结果。没有原因不会有结果,两者是前因后果的关系。也可以说两者是前提和结果的关系,第 1 条规定的内容及其法律效果是前提,第 2 条规定的以物抵债是结果。而《合同法》第 45 条第 1款规定的附生效条件,是该生效条件与合同一同产生.准确地说,该生效条件就是该合同的组成部分,或曰该合同的附款,[2]不存在先有生效条件,后来才产生附生效条件合同的因果关系。在附生效条件的合同场合,生效条件与附生效条件合同之间的关系是,生效条件限制合同的效力,而非欠缺生效条件即无合同。由此看出,系争代物清偿合同不同于《合同法》第 45 条第 1 款规定的附生效条件及其合同。其二,《合同法》第 45 条第 1 款规定的附生效条件,是限制合同效力的,通说认为是限制合同生效的,即该条件不成就,合同就不生效。笔者的看法是,限制合同履行效力的,即条件不成就,合同债务就可以不履行,债权人请求履行,债务人有权抗辩,不构成违约。[3]终审法院的判决书将系争代物清偿合同认定为附生效条件的代物清偿合同,其错误十分明显。退一步说,即使按照附生效条件合同的通说,称系争代物清偿合同附生效条件,也不正确,因为系争《补充协议》第 1 条约定的内容及其法律效果,显然没有限制系争代物清偿合同的效力,因为它通篇都没有“只有……合同才生效”,或“只有……合同才开始履行”之类的表述。事实恰恰相反,自 1997 年 3 月 3 日乙公司将涉案特种金融债券交付给甲银行以后,系争代物清偿合同已经生效且履行完毕了。其三,附生效条件合同中的生效条件,必须是当事人的意思表示,是对合同及其效力进行限制的意思表示,是合同内容的构成部分,而非合同内容以外的客观事实。这里所谓合同内容以外的客观事实,包括法律已经规定的合同生效的条件。例如,《中外合资经营企业法实施条例》(2001 年)第 20 条规定“:合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的,须经合营他方同意,并报审批机构批准,向登记管理机构办理变更登记手续”(第 1 款)。“合营一方转让其全部或者部分股权时,合营他方有优先购买权”(第 2 款)。“合营一方向第三者转让股权的条件,不得比向合营他方转让的条件优惠”(第 3 款)。“违反上述规定的,其转让无效”(第 4 款)。该条规定的涉外股权转让合同以审批机构的批准为有效要件,就属于法定条件。系争《补充协议》第 1 条约定的是乙公司在一定条件下(2000年元月 28 日,如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金 4080 万元划至乙方账户)保证承担法律责任。保证承担法律责任是法律规定的责任类型,属于法定条件。而所谓法定条件不属于附生效条件合同中的条件,[4]不适用《合同法》第 45 条第 1 款的规定。法定条件场合,合同的效力完全依据法律的规定,不适用附生效条件合同的规定。境外判例及学说认为法定条件为假装条件,或曰非真正条件,与无条件同。[5]其四,作为附生效条件合同中的附生效条件,必须是“成就不成就不确定的客观事实”,而系争《补充协议》第 1 条约定的内容是“已经确定成就的事实”,而非“成就不成就不确定的客观事实”。之所以如此认定,是因为“2000 年元月 28 日,如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金 4080万元划至乙方账户时,乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任”一句话中,主语是乙公司,谓语是保证无条件承担,宾语是给甲银行按期足额划款的责任。显然,重心在乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任,而乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任是确定的,而非不确定。就是说,这里不存在成就与否不确定的问题。因此,系争《补充协议》第 1 条约定的内容不符合《合同法》第 45 条第 1 款规定的附生效条件。其五,将系争《补充协议》第 1 条约定的内容作为附生效条件,将系争代物清偿合同作为附生效条件的合同,也不符合事实。众所周知,代物清偿合同是实践合同,自交付标的物时合同成立,同时即生效并履行完毕。[6]具体到本案,自 1997 年 3 月 3 日乙公司交付 3627.8万元特种金融债券给甲银行之日开始,代物清偿合同成立、生效、履行完毕。涉案特种金融债券的权益及风险全部归持有人承受,乙公司的债务归于消灭。面对此情此景,还说什么代物清偿合同尚未生效,岂不自欺欺人!其六,从本质属性方面看,代物清偿合同并非一律排斥附生效条件(附停止条件),有学说认为,如合同约定“当 2010 年 6 月 6 日届至而未清偿,抵债之物,抵债之物的所有权自动转归债权人”,该代物清偿合同即为附生效条件(附停止条件)的合同。只不过该抵债之物为该债权设立的质权或抵押权的标的物时,该约定因违返法律禁止流质或流押的强制性规定而归于无效。[7]分析其义,所附条件为限制抵债之物所有权移转的时间效力,而抵债之物所有权移转属于代物清偿合同的内容(效力)。可是,系争案件所约定的“乙公司应协助做好还本付息工作,即 2000 年元月 28 日,如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金 4080 万元划至乙方账户时,乙公司保证无条件承担给乙方按期足额将全部兑付资金 4080 万元划至乙方账户时,乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任”,不停止系争合同的效力,不是限制系争合同的内容(效力),仅仅是产生“乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任”。一句话,不符合代物清偿合同所附生效条件(附停止条件)的规格。