水利部


关于京津风沙源治理工程水利水保项目建设管理指导意见

水保[2003]360号


关于京津风沙源治理工程水利水保项目建设管理的指导意见

海河、松辽水利委员会，北京、天津、河北、内蒙古、山西省（自治区、直辖市）水利厅（局）：

　　京津风沙源治理工程是国家生态建设中的重点工程。工程的实施，对加快当地沙化土地治理，改善京津周边地区生态环境，促进区域经济社会可持续发展，具有十分重要的意义。为进一步加强和规范这项工程中水利水保项目的管理，确保小流域综合治理、水源及节水灌溉工程建设的顺利实施，充分发挥水利水保工程在防沙治沙中的作用，我部根据《京津风沙源治理工程建设管理办法》和国家基本建设管理的有关规定，结合水利水保工程的特点，提出以下意见：
一、工程建设的原则
　　（一）坚持综合治理的防治路线。以小流域为单元，因地制宜，因害设防，工程、生物和农业技术措施科学配置，生态、经济和社会效益统筹兼顾，形成多目标、多功能、高效益的水土保持综合防沙治沙体系。
　　（二）坚持与区域经济发展相结合。根据当地资源优势和区域经济社会发展规划，调整项目区土地利用结构，合理安排农林牧各业生产，有效利用水土资源，培育主导产业，促进传统粗放型农牧业向现代集约高效型农牧业转变。
　　（三）坚持人工治理与生态自我修复相结合。通过小流域综合治理、水源及节水灌溉工程建设，改善农村生产生活条件，发展集约高效农牧业，为大面积退耕和封育创造条件。加强封禁管护，充分依靠生态的自我修复能力，恢复植被，改善生态环境。
　　（四）坚持水资源合理配置和有效利用。根据当地水资源条件，合理安排生产、生活和生态用水，要充分利用天然降水，合理开采地下水，积极推广集雨节灌技术。水源与节水灌溉工程建设要与防沙治沙、发展当地经济有机结合起来，与小流域综合治理、基本草场建设相配套，发挥工程整体效益。
　　（五）坚持群众参与、多元化投入的机制。按照“谁投资、谁所有、谁受益、谁管护”的原则，大力推行承包、拍卖、租赁和股份合作等多种治理开发形式，调动广大群众和社会各界积极参与工程建设与管理。
　　（六）坚持预防为主，保护优先。认真贯彻执行《水土保持法》，把预防保护工作放在首位，依法保护和合理利用水土资源，坚决遏制新的人为水土流失。
二、前期工作
　　（一）县级水利水保部门应根据省级计划部门批准的年度工程实施方案和有关技术规范要求，编制工程的初步设计报告。初步设计必须由具有相应设计资质或水土保持方案编制资质的单位承担。
　　（二）水利水保项目的初步设计中，深水井（井深100米以上）的初步设计由省级水行政主管部门审查，小流域治理、节水灌溉、浅水井及其他小型水源工程的初步设计由省级水行政主管部门或委托地市级水行政主管部门审查，报省级计划主管部门审批。初步设计未经批准，不得开工建设和下达年度计划。
　　（三）小流域治理初步设计按照我部颁发的《水土保持建设项目前期工作暂行规定》和《水土保持综合治理技术规范》（GB/T 16453.1～6—1996）等有关技术规范编制，水源与节水灌溉工程的初步设计按照《机井技术规范》（SL256－2000）、《节水灌溉技术规范》（SL207-98）等有关技术规范编制。初步设计要图、文、表齐全，各项建设任务要落实到山头地块，达到施工要求。小流域治理工程总体布局及规划图按照1:1000～1:1万的比例尺绘制，其它图件绘制依据《水利水电工程制图标准·水土保持图》（SL73.6-2001）进行。
　　水源工程建设以水窖、塘坝、浅水井等小型水利水保工程为主，不得盲目大规模开采地下水。对确需建设机井，开采地下水发展节水灌溉的，必须按照《建设项目水资源论证管理办法》和水利部“关于做好建设项目水资源论证工作的通知”（水资源[2002]145号文）精神，做好前期论证工作，并依据《取水许可制度实施条例》和水利部“关于进一步加强取水许可监督管理工作的通知”（水资源[2002]40号文）精神，办理取水许可证。
　　根据国家计划下达的要求，水源和节水灌溉工程统一按工程处数折算工程量。水窖、蓄水池和塘坝等小型拦蓄水源工程，以拦蓄总库容每200立方米计水源工程一处，节水灌溉工程以灌溉面积每3公顷计节水灌溉工程一处。
　　（四）初步设计的投资估算和概算，执行我部颁布的《水利水电工程设计概（估）算编制规定》、《水土保持生态建设工程概（估）算编制规定》、《水土保持生态建设工程概算定额》。
　　（五）京津风沙源治理工程水利水保科技支撑项目按基本建设程序管理，明确科技支撑单位，由省级水行政主管部门组织有关科研单位编制可行性研究报告，经水利部审批后申请列入工程建设年度计划。
三、项目建设管理
　　（一）水利水保项目实施要严格按照国家的有关要求，建立健全领导责任制，积极推行项目法人责任制、工程建设监理制、招标投标制、资金报账制和 群众投工承诺制等管理制度。
　　（二）水利水保项目的责任主体是县级水利水保部门，对项目建设的全过程负总责。其主要职责为：负责落实工程建设计划；负责设计、施工和工程建设监理的组织实施；负责工程质量、进度、资金管理；负责项目的监督检查和工程自验。
　　（三）因地制宜地推行工程招投标制，对以中央投资为主，投资规模超过50万元的大型沟道工程、集中连片机械施工、机井建设、节水灌溉等单项工程，应通过招标投标选择施工单位。优先选择水平高、技术强、信誉好的施工队伍进行施工建设，确保工程进度快、质量好。
　　承建单位须具备相应的资质和施工能力，严禁转包、分包。
　　（四）水利水保项目全面推行工程建设监理制。承担工程建设监理的单位必须具有水土保持生态建设工程监理资质，监理工作执行我部颁发的《水土保持生态建设工程监理管理暂行办法》。
　　（五）推行群众投工承诺制。在初步设计阶段，应把所需群众投工及投工数量向项目区群众公开，征求群众意见。项目区三分之二以上群众同意，并由村民委员会以书面形式向县级主管部门做出承诺，经县级政府批准后，方可申报立项并实施。
　　组织群众投工一般只在项目实施受益村进行，不得跨村投工或平调使用劳动力；确需跨村投工的采取借工或换工的形式组织进行。
　　（六）严格按设计施工，不得随意变更设计。如确需变更，属于项目调整、建设规模变化、概算变更等重大变动，需经原设计单位同意，报原审批单位批准；不涉及总投资和治理面积、不降低质量、不影响功能的一般性变更，经原设计单位同意，报项目责任主体备案。
　　（七）坚持走科技治沙之路。要切实加强技术培训和技术引进，不断总结、借鉴和推广各地防沙治沙的先进经验，提高项目建设的科技含量。科技支撑项目要对工程实施起示范带动作用。
　　（八）项目验收实行阶段（年度）验收和竣工验收。阶段验收和竣工验收均按县级自验、省级复验和国家核查三个层次进行。县级自验由县水行政主管部门负责组织，对各项治理措施的数量、质量逐项、逐地块地进行验收，提出验收报告。自验结束后报省级水行政主管部门申请复验，复验由省级水行政主管部门组织进行，邀请省级计划、林业部门参加。复验以县为单位，逐条小流域进行（验收抽样比例见附表1），对大型沟道工程、集中连片机械施工工程要逐个进行验收。复验后省级水行政主管部门将复验报告报水利部，由国家林业局牵头组织有关部委核查。
　　竣工验收分单项工程竣工验收和项目总体竣工验收。单项工程竣工验收由省级水行政主管部门主持，项目总体竣工验收由国家林业局牵头有关部委进行。
　　（九）小流域综合治理验收执行《水土保持综合治理·验收规范》；机井及节水灌溉工程按照机井、节水灌溉等有关技术规范进行验收（阶段验收和竣工验收成果表见附表2-3）。
　　（十）国家和省级检查验收时，项目建设单位应提供下列资料：项目建设工作总结；申请验收报告；建设任务和投资计划完成情况表；项目初步设计文件、图表和现状图；项目竣工财务决算报表；审计部门的资金审计报告；监理单位的监理报告、项目技术档案资料。

四、工程管护
　　（一）各地要将治理后的土地和水利水保设施及时纳入规范管理，工程项目竣工验收合格后，按原有土地权属关系及国家有关政策，尽快落实治理成果的产权或使用权，并由县级人民政府核发有关权属证明。
　　（二）按照“谁治理、谁管护、谁受益”的原则，积极探索灵活的、有效的管护机制，鼓励社会各界，企业、社团等参与水利水保项目建设，尽快落实工程管护措施，把管护任务承包到户、到人，保证工程建设成果得以巩固，长期发挥效益。



卞建林 中国政法大学 教授


关键词: 刑事诉讼目的/程序正义理念/诉讼主体理念/多元化/谦抑
内容提要: 刑事诉讼目的应当是惩罚犯罪与保障人权并重；程序正义理念的弘扬对我国刑事诉讼制度的构建产生了很大影响；应当用诉讼主体理念强化犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人在诉讼中的地位；按照“诉”的规律审视检警关系和检法关系；宽严相济刑事政策的主要实现者是检察机关，该政策为我们探讨多元化地解决诉讼纠纷提供了基础和支撑；我国刑事诉讼制度的改革过程中，要注意国家追诉权的谦抑和适度；检察权的配置主要在于职务犯罪侦查权、批捕权和诉讼监督权的有效行使。


这次会议的主题是司法的规律与检察权的配置，给我的论题是刑事诉讼制度改革与检察权的配置，我感觉这个主题符合我国现在司法改革的趋势，应当从理论上进一步认识司法规律，探讨诉讼原理，以此来检讨和改革我们的司法制度与诉讼制度。我个人对我国刑事诉讼制度改革和进一步完善也有一点思考。当然这个题目很大，另外自己的个别想法还不是很成熟，刚好今天有这个机会向各位领导及同志们汇报一下。

一、刑事诉讼制度的改革与构建

作为一个国家的司法制度或者说诉讼制度，一方面本身要遵循诉讼的一般规律，使得我们追究犯罪的程序要按照诉讼的内在机理和要求来进行；另外一个方面还涉及到国情的问题，即如何把一般规律与具体国情结合起来。下面我分几个方面谈一谈自己对刑事诉讼制度改革的一些想法。

（一）刑事诉讼目的的调整对我国刑事诉讼制度构建的影响

大家知道，从七九年的刑事诉讼法以及九六年的刑事诉讼法比较大规模的修改，总体上我国的刑事诉讼法和刑事诉讼制度的特征是非常鲜明的，主要就是强调如何运用刑事诉讼程序去查明犯罪、惩治犯罪，所以我国公检法机关的权力配置和我们的程序运作都是围绕着这样一个目的。过去我们强调，刑事诉讼程序就是专政的工具，是“刀把子”的重要组成部分，其与刑法相互结合完成惩罚犯罪的任务。现在我们对之有了一个新的认识。

对诉讼目的可以从不同的视角、不同层次进行解读，现在最经常的就是从“打击犯罪、保障人权”的角度切入。法律上的提法是“惩罚犯罪，保护人民”，这个在理念上发生了很大变化，过去我们讲刑事诉讼程序的直接目的就是惩罚犯罪，通过惩罚犯罪的活动，达到保护人民的目标。而最近的十余年由于人权保障理念在刑事诉讼领域大力弘扬之后，现在的提法是惩罚犯罪与保障人权并重，或者说兼顾。这种“并重”或“兼顾”就对诉讼制度的构建起到一个深刻的指导意义。

另外一个视角就是现在讲程序法治，很多人都谈《刑事诉讼法》就是为了限制公权力的行使。而《刑事诉讼法》在程序上运作的目的到底是什么呢？这也是一个并重或者兼顾的问题。大陆法系程序法治的原则认为，一方面国家必须建立刑事诉讼程序制度且通过这样的制度去惩罚犯罪；另外一方面，为什么随着法制越来越健全、民主越来越加强，而对程序的要求越来越高呢？主要是通过程序来规制国家惩治犯罪的活动。也就是程序越来越健全，某种意义上说对公权力行使的束缚、限制可能更多。

结合这几年《刑事诉讼法》修改的过程，曾经在很多研讨会中有实务部门的同志提出，《刑事诉讼法》的修改首先要加强公安司法机关查明犯罪、惩罚犯罪的手段和力量。这就引起了我们对刑事诉讼目的另外一层思考，即刑事诉讼目的到底是“授权”还是“限权”。现在从限制公权力行使的角度大家认为程序法的一个重要目的是为了限权，但这是不是意味着就要从程序上完全限制住公安司法机关的手脚呢？所以应当辩证地、全面地看待这个问题。客观来说公安司法机关的责任就是要通过查明犯罪来惩罚犯罪，维护被犯罪所侵犯的社会秩序，保护公民个人权益、社会公益和国家利益，如果完全捆住了他们的手脚，则可能过于打击公安司法机关追究犯罪的积极性，也不太符合同犯罪作斗争的实际。

（二）程序正义理念的弘扬对刑事诉讼制度构建的影响

坦率的说，这一次《刑事诉讼法》的修改与九六年相比，我个人认为，立法的指导理念，或者说我们这十几年刑事诉讼法学研究的最大成果是认识了程序的独立价值，摆脱了程序作为实体法附庸的尴尬境地，从而对刑事诉讼制度的构建发挥作用。七九年的时候，不管是立法还是教科书以至于实务部门都认为，实体法与程序法的关系在于，程序法就是为了保障实体法的实现。九六年《刑事诉讼法》修改时对程序正义理念以及程序独立价值的认识还处于一种朦胧的状态，大家看我国现行《刑事诉讼法》的第一条就可以看出来。七九年《刑事诉讼法》第一条是“指导思想”，大致表述为根据马列主义、毛泽东思想等等；后来九六年修改了，改为“立法的宗旨”或“立法的目的”，法律规定刑事诉讼法的作用就是为了保证刑法的正确实施，这种说法是对的，但是不全面。这一规定就充分体现了当时理论界和立法界的指导思想实际上还是认为《刑法》与《刑事诉讼法》是目的与工具的关系。《刑事诉讼法》是为了保证《刑法》的规定得以实现，我们根据这样一个规定去办案就完成了惩罚犯罪的任务。

我清楚地记得《刑事诉讼法》在1997年1月1日开始实施，但是直到是年秋刑诉法年会的时候才将程序的独立价值作为一个热门话题。经过这几年的发展应当说这一理念大家都耳熟能详了，为各界所认可，我们看到实务部门的很多专家包括很多领导在理解法律的精神，特别是司法实务部门在具体办案的时候实体与程序并重已经得到较充分重视。有人还主张程序法发展的三个阶段：第一个阶段实体本位，现在是实体与程序并重，将来随着法治的进一步健全要以程序为本或者说程序优先。也有学者在造舆论，说程序法是实体法之母，程序法是实施中的宪法等。这可能是因为过去我们被实体法压制了很多年，所以才导致矫枉过正。但是程序的作用确实不可忽视。

所谓程序的独立价值就是说不仅要保证实体法的正确实施，程序还有其内在的、独立存在的价值。随着法治的健全和人权保障的加强，程序方面的独立价值越来越大，越来越重要。如果我们是实体法优先，那么当实体和程序发生冲突的时候，可能就要把程序置于无关紧要的地位。比如说非法言词证据排除的问题，特别典型的是被告人的口供。如果以非法手段甚至刑讯逼供取得的被告人口供应当怎么处理呢？过去我们对于以非法手段甚至刑讯逼供取得的口供，是打着实事求是的旗号去对待的。一方面刑讯逼供不对，在中国无论是在法律上还是在政治上从来没有肯定过刑讯逼供的正当性。但实践中搞了刑讯逼供，逼供后犯罪嫌疑人就招了，所招供的又是“真”的（我们假设他是真的或者所招供的和其他证据能够相互印证），能不能因为取证的手段不合法而否定口供的证据效力，甚至冒着案件定不了、将罪犯放走的风险，是否敢承担这个责任呢？能不能下这个决心？实务中一方面强调刑讯逼供不对，要批评、教育和惩办，甚至追究刑事责任；另一方面刑讯逼供得到的东西又是“好东西”，舍不得丢掉，利用它就能够惩罚犯罪，将其否掉惩罚犯罪的功能就不能实现。所以这样的口供就继续被作为定案的证据。我们喊了几十年要整治刑讯逼供，但是那些通过刑讯逼供破了案甚至立了功的现象还是存在的。我认为这个问题就是一个实体和程序的关系问题。

过去在我们的刑事诉讼中，违反程序本身并没有什么独立的后果。举个例子，原来七九年《刑事诉讼法》规定，二审法院要对一审判决作全面审查。一审判决认定事实不清楚怎么办？证据不充分怎么办？定罪量刑错了怎么办？法律都有明确规定。还有一种情况，就是一审如果严重违反诉讼程序该怎么办？法律规定一审严重违反诉讼程序本身并没有独立的法律后果，如果一审严重违反诉讼程序而可能影响定罪判刑，才撤销原判，发回重审。这就是说如果因为你的程序不合法而将实体问题判错了，这才会承担相应的后果。

现在我们强调程序的独立价值，弘扬程序正义的理念。确立程序正义的理念必然要对诉讼制度构建发挥很大的影响。例如刚才所举的非法言词证据的排除规则就是一个。可能还会建立更多的程序性的制裁措施，也就是程序严重违法本身要承担法律后果，而不再是看案件有没有破获，这样就必须有一个程序性的制裁机制。这也是近几年刑诉法学界研究的热点。在整个诉讼制度构建的时候，过去都是围绕着实体来进行的，而现在不但要强调实体问题，更应该强调程序违法的问题。例如不该关押的关押了，甚至长期超期羁押，非法取证或者采取刑讯逼供这样严重违法的手段收集证据应当排除。也就是当实体和程序发生冲突的时候要强调程序的价值。

（三）诉讼主体理念对我国刑事诉讼制度构建的影响

应当说诉讼主体理念也是近几年刑诉法学界在基础理论研究方面取得的一个成绩。将诉讼主体理念结合我国现行的诉讼制度就会发现存在很多问题。最突出的就是到底怎么样看待犯罪嫌疑人和被告人在诉讼中的地位。从法律上讲这个一点问题都没有，或者说问题不大。犯罪嫌疑人、被告人在我国刑事诉讼程序里面当然是主体，在封建专制社会的诉讼程序里犯罪嫌疑人、被告人才是客体，而现在显然不是这样。我们看一下法条，当事人是诉讼过程中最核心的一类主体，而当事人中排第一位的就是犯罪嫌疑人和被告人，怎么能说他们不是“主体”呢？而且法律中还有一些关于犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的保障。但实际上犯罪嫌疑人、被告人在我国刑事诉讼中真的享受主体的待遇么？这是很值得反思的。上午苏力教授讲到辩诉交易，辩诉交易实际上就是通过被告人认罪解决案件，我们国家提倡“坦白从宽、抗拒从严”。那么认罪和供述到底有没有区别呢，我觉得有根本上的区别。所谓供述，就是你如果承认犯罪了，那么就从实招来，何时何地实现何种行为造成何种危害后果，这就叫供述，将来作为认定你有罪的一个重要证据；但“答辩有罪”或者“承认有罪”不一样，例如在美国，如果被告人承认有罪，则法官就会省略审判而对被告人径行判决。这表现为被告人作为诉讼主体对诉讼程序的一种选择。宪法或者刑诉法规定了被告人有获得公正审判的权利，包括辩护权、公开审判等等，其目的就是通过法庭审理这种形式，在查明案件事实的基础上来解决被告人是否犯了被指控的罪行。审判本身就是在一个特定的场域，以一个特定的形式来确定被告人的刑事责任，就是通过法律所设定的诉讼程序，通过举证、质证来最终确定被告人是否犯了所指控的犯罪。如果被告人承认了指控是真实的，再通过审判这样一个方式去解决就存在是否合理以及是否必要的问题。因此在英美法系国家特别是美国就把正当程序的重心转移了，本来是关于公正审判的法律保障，但是如果审判都不发生了则权利如何保障呢？美国最高法院通过案例确立一系列的保障措施来保障——被告人对指控所作的认罪答辩到底是不是被告人真实意志的反映，是否存在着外力或者其他一些因素的影响。自上世纪六十年代辩诉交易制度得到美国最高法院的承认以至于逐步在解决刑事案件中扮演主角以后，美国的刑事诉讼程序在发生变化，由重视审判的正当程序逐步向审查、保障被告人认罪答辩的真实性自愿性方面转变。首先要审查被告人对指控的承认是否是出于自愿。但即使是自愿的也不够，人受到的教育和对法律的理解不一样，表面上看被告人是自愿的，但是他对认罪的法律后果并不清楚，不知道可能具有的严重后果。因此在自愿的基础上，还要注意审查犯罪嫌疑人、被告人对指控的认罪是否是理智的，也就是说犯罪嫌疑人、被告人是否是在充分认识指控的性质以及承认指控犯罪的法律后果的前提下作出的理智选择。当然，被告人自愿承认有罪是要有好处的，省略了审判，提高了效率，没有好处谁干呢？要不怎么叫“交易”呢。因此检察机关要开个价，如果你主动承认有罪就能得到好处，例如减少指控、降低指控或者建议法官从轻量刑等。因此犯罪嫌疑人、被告人承认指控是在权衡利弊的基础上所作出的理智选择。但是如果被告人不懂法甚至不识字，尽管你是自愿的、理智的，但很可能你对法律的理解或者后果的严重程度不太清楚，因此需要由律师来帮忙，通过法律专家来帮助你分析。而律师有时可能为了利益而和稀泥，或者与控方律师相勾结或串通。所以美国最高法院要求律师必须提供有效辩护，要求法官在采纳辩诉交易时注意审查，看看指控有没有事实基础。

在我们的诉讼程序中，被告人的主体地位是很有一些问题的。再举个简易程序的例子。九六年《刑事诉讼法》修改增加了简易程序。过去民事诉讼有简易程序而刑事诉讼没有，涉及到定罪量刑的事情怎么能“简易”呢？其他的先不论，主要看看关于简易程序提起的规定，来体会一下犯罪嫌疑人、被告人在我国刑事诉讼中到底是不是主体。法律规定，检察院在审查起诉的时候认为可以适用简易程序可以提出建议，法院在对公诉进行审查时如认为有必要适用简易程序也可以提出，这就意味着检法两家商量商量就把被告人的“主”给做了。但是简易程序除了客观上提高了司法效率以外，最直接的就是对被告人的影响。因为从理论上讲，简易程序因其简易而比普通程序出错的几率要大，如果出错了首先影响被告人的利益。因此，如果被告人是主体的话，是否适用简易程序至少应当征求一下被告人的意见，而不能一味地为了提高司法效率就置被告人的利益于不顾，这样被告人才能感受到主体的概念。

再举个例子。过去法学界经常有这样一个比喻来形容公检法三机关在诉讼中分工配合的关系，我们的侦查、起诉和审判，就好比一个工厂里的三个车间、三道工序，下一个车间、下一道工序要对上一个车间、上一道工序的产品严格地检查，发现问题能及时解决。那么这就涉及到一个问题，即如果公检法三机关是一个工厂的三个车间、三道工序，那被告人是什么呢？作为被告人显然不可能是加工者，那么其就变成了一个被加工的“东西”了，是一个在司法流水线上待加工的产品或物件。当然由于我们是人民的司法制度，所以对我们的司法机关提出了前所未有的、任何制度下都不曾达到的要求，那就是绝对不能出错，表述为不枉不纵，也就是既不放过一个坏人，也不能冤枉一个好人，即经三个车间、三道工序加工出来的必须是百分之百的“正品”。这种要求是否能达到暂且不说，但不应该将犯罪嫌疑人、被告人完全看作被加工的物品。这就启示我们着力提升犯罪嫌疑人、被告人的主体地位。

另外就是诸多冤假错案的出现也让我们来检讨和审视我国诉讼制度的设计。以审查起诉程序来看，我国的审查起诉程序有别于任何一个国家的诉讼阶段，它不仅仅是侦查终结的处理，不仅仅是通过审查而将案件送至法院。因为它是一个独立的审查起诉程序，是基于检察机关是国家专门法律监督机关而设计的，一方面要在案件质量上严格把关，另一方面要对侦查活动是否合法进行监督。立法在程序设计上是要检察机关审查起诉把一道关，人民法院第一审程序把一道关，第二审再把一道关，这样在诉讼过程尽量防止发生错误，或者发现错误能够及时纠正。这是立法的一个憧憬或者愿望。经过几十年的司法实践发现，这种程序设计并不符合实际情况，没能真正发挥作用。检察机关本来是要通过审查进行把关，结果这个“关”把不住，发现问题纠正不了、监督不力甚至被侦查机关牵着鼻子走。侦查机关破了案了、侦查终结了、犯罪嫌疑人抓获了，如果审查发现问题了，不可能简单否定就将“产品”报废吧，那样会影响惩罚犯罪啊。只能让他补充侦查，把工作再做做细。如果侦查机关补充侦查不力，那就检察机关自行补充侦查，即搭上自己一份力量，帮助侦查机关尽量地把工作做好，然后向法院移送。在侦查和起诉两个机关都通过了以后，法院如果发现问题同样也把不住关。如果法院真正去贯彻无罪推定、疑罪从无、证据不足就判处无罪，那么这就否定了前面的侦查和起诉的活动，否定了警察和检察两家机关，当然更重要的担心影响打击犯罪。所以这时候实际运作与制度设计便事与愿违了，本来我是要把关和监督你的，但是由于司法惯性使然反而被你牵着鼻子走了，后面的机关和后面的程序只能帮助前面的机关和程序修修补补，或者遮遮掩掩。这样，为了完成共同的任务或使命而不断强化配合，监督和制约便流于形式或不能真正发挥作用了。

当然还涉及到辩护人制度理论。这次立法对《律师法》的修改，对刑事诉讼制度有很大影响。目前面临一个急迫的问题就是新《律师法》6月1日就要实施了，但谁也不敢有这个自信，就是新《律师法》在6月1日起可以不折不扣地得到实施。不仅作为公权力的公安、检察机关关心，律师行业更担心。问题的关键的还是在对辩护职能、辩护制度的理解上。在中国来说，辩护是一个新鲜事物，它的发展是最容易受到打击和误解的，因为你是拿着坏人的钱替坏人说话啊，你的职能就是跟我们公权力机关对着干的啊，这当然就导致了你的权利越充分、你的权利越有效，对我们公权力机关的消极影响就越大。这可以说是一种主流观点但是是不正确的。所以九六年《刑事诉讼法》的修改，一方面随着民主的加强、法制的健全，律师制度做了很大的改动，如审查起诉阶段允许正式聘请律师作辩护人，侦查阶段允许律师介入，等等；另一方面也确实担心律师如果太活跃、太能干了，会对查明犯罪惩罚犯罪造成不利影响。所以不愿意律师在诉讼中展开手脚大干一场，设置了诸多限制，如会见权的限制、调查权的限制等等，司法实践中还有其他的问题，对律师有一种不公平的待遇。本来这也是此次《刑事诉讼法》再修改的一个热门话题，但是由于司法实务部门、特别是侦查机关对此尚存顾虑，所以《刑事诉讼法》的修改在这方面延缓了。现在的情况是，新的《律师法》通过了，但是实践中能否做到则人们不无担心。我认为这个担心是有道理的，由于《刑事诉讼法》这一基本法尚未修改，仅是由《律师法》作出了规定，那么这一规定能否被贯彻实行确实是个问题。但这些问题的根本还是一个对辩护权怎么看待的问题。

（四）按照诉的原理来审视我国刑事诉讼制度与程序设计

我们经常讲诉讼法和程序法，那么诉讼和程序有没有区别呢？可以说诉讼是我国的“国粹”，是我们的祖先发明的。“诉，告也；讼，争也”。这样就把诉讼理解为对纠纷解决的一种机制，诉讼的目的是为了解决纠纷。由于纠纷的内容不一样才分为刑事诉讼、民事诉讼等。而程序是办案的一个具体的操作规程、手续、方法、步骤，这两者之间的关系是什么呢？长期以来认为程序有广义和狭义之分。狭义的程序是从立案开始，包括立案、侦查、起诉和审判等。程序这个词是个外来词，其产生于古罗马时代，那时就强调办案的步骤、方法，所以他们的程序意识比我们浓，觉得程序很重要。而我们中国比较重视实体。现在我觉得“诉讼”这个词真是含义深远，博大精深。第一，从诉讼的发起来看，诉讼始于“诉”；第二，诉讼是原被告之间的争议，没有原告就没有被告；第三既然是诉讼，解决原被告之间的争议总是要有一个第三方，没有第三方存在的诉讼不叫诉讼而叫私立救济。既然有三方了就要有各自的诉讼职能，简单来说就是控、辩、裁，这是最核心的和最基本的诉讼职能。承担这三项基本职能的三方在诉讼里处于何种地位并且其相互之间的关系如何？这就是构造理论。现在公认比较科学合理的诉讼构造是“正三角型”，其基本含义是控辩平等，在平等的基础上对抗；法官中立，不偏不倚居中裁断。