关于加强涉密测绘地理信息安全管理的通知

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关于加强涉密测绘地理信息安全管理的通知

国家测绘地理信息局


关于加强涉密测绘地理信息安全管理的通知

国测成发〔2012〕11号


各省、自治区、直辖市、计划单列市测绘地理信息行政主管部门,新疆生产建设兵团测绘地理信息主管部门,局所属有关单位,机关各司局:


  涉密测绘地理信息事关国家安全和利益。2011年,按照中央领导的批示精神,国家测绘地理信息局、国家保密局部署开展了全国涉密测绘成果保密检查,在检查中发现大量违法违规保管和使用涉密测绘成果的问题,有的甚至已经构成失泄密案件,给国家地理信息安全带来严重隐患。为进一步加强涉密测绘地理信息安全管理,针对存在的问题,现就有关要求通知如下:


  一、充分认识加强涉密测绘地理信息安全管理的重要性和紧迫性


  测绘地理信息是国家重要的基础性、战略性资源,广泛应用于经济建设、国防建设和社会发展,尤其是涉密测绘地理信息,直接关系国家主权、安全和利益,一旦泄露,其危害重大而深远。党中央、国务院高度重视新形势下的地理信息安全工作,胡锦涛、温家宝等中央领导同志多次作出重要批示,要求加强管理、督促检查,堵塞漏洞、消除隐患,防止失泄密案件发生。近年来,随着信息技术的快速发展和地理信息的广泛应用,涉密测绘地理信息安全管理面临严峻形势。部分涉密测绘地理信息生产和使用单位保密意识淡薄,在非涉密计算机上违规存储涉密信息,甚至在互联网上发送、传递涉密信息;非法获取、提供和买卖涉密测绘地理信息的案件时有发生;多地发生境外组织和个人窃取我国重要地理信息数据的案件等。当前,测绘地理信息载体种类和表现形式更加丰富,数字化成果广泛应用,传播途径更为多样,给涉密测绘地理信息的安全管理带来严峻挑战。各级测绘地理信息行政主管部门和各级各类测绘地理信息生产、保管、使用单位,必须高度重视、加强领导,充分认识新形势下地理信息安全的极端重要性,增强责任意识和紧迫感,切实加强涉密测绘地理信息安全管理。


  二、狠抓涉密测绘地理信息安全管理基础工作


  (一)认真落实安全保密工作责任制。各级各类涉密测绘地理信息生产、保管、使用单位(以下简称涉密单位)应当依照国家有关规定,认真贯彻执行安全保密工作责任制,明确单位领导干部、涉密测绘成果资料保管人员、涉密地理信息系统管理和维护人员的岗位职责,签署保密责任书。尤其要重点落实安全保密工作领导责任制,明确本单位党政主要负责人、分管安全保密工作的负责人以及分管有关方面工作的负责人的安全保密工作职责,确保安全管理工作落到实处。


  (二)着力健全安全保密管理制度。涉密单位应当依据有关测绘法律法规和安全保密法律法规规定,结合本单位生产、保管、使用涉密测绘地理信息的具体情况,制定和完善本单位安全保密制度,主要包括:涉密测绘成果及其衍生产品定密标密制度、涉密测绘地理信息及其载体安全保密管理制度、涉密测绘地理信息系统和设施设备安全管理制度、保密要害部门、部位保密管理制度,以及领导干部、涉密人员安全保密教育、管理和考核制度等。


  (三)大力开展安全保密宣传教育。涉密单位应当定期对本单位工作人员特别是领导干部和主要涉密人员进行地理信息安全保密形势、测绘与安全保密法律法规知识、技术防范防护知识与技能等方面的教育培训,并纳入单位年度教育培训计划,通过专题讲座、专门培训、观看警示教育片、发放有关知识读本等多种形式,尽快在本单位内部普及地理信息安全保密知识,切实增强单位职工安全保密意识和防护技能。


  (四)切实加强安全保密检查。涉密单位应当切实加强对本单位遵守国家相关法律法规、健全内部管理制度、落实工作责任制、采取安全防护措施、开展宣传教育等工作进行检查,形成机制,定期对本单位涉密测绘地理信息使用情况、存储和处理涉密测绘地理信息设备管理情况以及涉密测绘地理信息安全保密管理情况进行检查,在检查中及时发现问题,纠正错误、建章立制、教育职工,堵塞漏洞、消除隐患、整改提高,保障本单位各项事业健康发展。


  三、明确涉密测绘地理信息安全重点环节管理要求


  当前,涉密测绘地理信息的保管和使用是安全管理的重点环节,存在的主要问题是存储和使用涉密地理信息的计算机、信息系统、移动存储介质管理混乱,构成突出的失泄密隐患。在做好各项基础工作的同时,涉密单位要重点加强以下环节的安全保密管理。


  (一)涉密计算机和涉密信息系统管理要求。涉密测绘地理信息必须在涉密计算机或涉密信息系统中存储和处理,涉密计算机应当登记备案并进行标识,涉密信息系统应当符合分级保护要求。涉密计算机和涉密信息系统严禁接入互联网及其他公共信息网络。


  (二)介质使用和保管要求。存储涉密测绘地理信息的涉密移动存储介质不得在非涉密计算机上或非涉密信息系统中使用;非涉密移动存储介质以及手机、音视频播放器等具有存储功能的电子产品不得在涉密计算机或涉密信息系统中使用;严禁非法复制、记录、存储涉密测绘地理信息;不得非法获取、持有涉密测绘地理信息载体。涉密单位承担横向合作项目所持有的涉密载体必须纳入本单位统一管理范围,不留死角。


  (三)涉密计算机外接设备管理要求。存储、处理涉密测绘地理信息的涉密计算机,必须拆除机内无线网卡等无线互联设备,切断无线联网渠道,不得连接无线鼠标、无线键盘等无线外围设备。


  (四)涉密信息系统配置管理要求。涉密单位应当按照分级保护要求,建立涉密测绘地理信息系统设施、设备安全配置和审计制度,严格账户、口令管理,安装病毒防护软件并定期升级。


  (五)涉密载体销毁管理要求。存储和处理涉密测绘地理信息的涉密计算机、涉密移动存储介质的淘汰、销毁,需履行清点登记审批手续,送保密行政管理部门授权的销毁机构或指定的承销单位销毁。


  四、强化涉密测绘地理信息监管措施


  (一)严格涉密测绘成果提供使用审批管理。各级测绘地理信息行政主管部门要依法严格执行涉密测绘成果提供使用审批制度,对涉密测绘成果使用单位提出的使用目的、申请范围及其保密制度建设、保密责任落实、涉密测绘成果保管使用环境设施条件、核心涉密人员持证上岗等情况进行严格审核。


  (二)加强涉密测绘成果跟踪监管。各级测绘地理信息行政主管部门要将批准提供的涉密测绘成果清单及时抄告使用单位所在地的测绘地理信息行政主管部门及其行业主管部门,以便开展日常监督管理。严格督促使用单位在使用目的或项目完成后的六个月内销毁申请使用的涉密测绘成果。对在涉密测绘成果跟踪检查中发现有违法使用和违规管理涉密测绘成果情况的使用单位要列入黑名单,并向全系统通报,在整改措施落实到位前,暂停向其提供涉密测绘成果;属于测绘资质单位的,还要纳入测绘地理信息市场不良信用信息管理范围。


  (三)落实核心涉密人员保密管理制度。各级测绘地理信息行政主管部门要贯彻落实测绘成果核心涉密人员持证上岗制度,加大核心涉密人员岗位培训教育力度。要将涉密测绘地理信息生产和使用单位测绘成果核心涉密人员岗位培训要求纳入涉密测绘成果提供审批管理及测绘资质管理工作中。


  (四)建立健全监管机制。各级测绘地理信息行政主管部门要切实加强组织领导,明确涉密测绘地理信息安全监管工作的具体承担机构,责任落实到人。建立健全长效监管机制,联合保密行政管理部门,定期组织开展涉密测绘地理信息安全保密检查,尤其加强对重点单位、重点环节的安全检查。切实加强与保密、国家安全、公安等有关部门的配合,及时组织查处涉密测绘地理信息违法案件,严厉打击窃取、刺探、买卖和非法提供涉密测绘地理信息的行为。


  (五)加强监管能力建设。针对信息化条件下的测绘地理信息安全监管要求,加大专业检查队伍建设力度。在管理人员配备、技术人员调配上要认真选择,加强法规、技能培训,培养一支人员精干、业务精通、技术过硬、检查有力的专业检查队伍。积极创新监管手段,研发安全监管技术,切实提升科学监管能力。


  (六)营造监管良好环境。加强涉密测绘地理信息安全保密法律法规的宣传。重点加强对涉密测绘地理信息生产、保管与使用单位的宣传教育,增强其安全保密观念。加强对涉密测绘地理信息违法案件的宣传,通过“以案说法”,发挥查办案件的警示教育作用,提升全社会自觉维护地理信息安全的共识,为涉密测绘地理信息安全管理营造良好的社会环境。


  涉密测绘地理信息的安全管理事关国家安全和利益。各级测绘地理信息行政主管部门和涉密测绘地理信息生产、保管和使用单位要高度重视,及时将通知要求在本地区、本单位进行传达,并认真贯彻落实,确保涉密测绘地理信息的安全。工作中的问题和建议请及时向我局反馈。


  

                             国家测绘地理信息局

                             二〇一二年五月十四日


  


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精神损害浅析

张安腾*


我国《民法通则》第120条规定:“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到损害的,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。”“法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的,适用前款规定。”这一规定是我国民事立法的一个新突破,理论界和司法界普遍认为这一规定标志着精神损害赔偿制度在我国的确立。随后,最高人民法院于1993年印发的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》起用了“精神损害赔偿”一词,从而基本结束了民法通则颁布以后我国理论界对第120条是否适用精神损害赔偿的争论。以该《解答》的公布为标志,我国民法理论界和实务界对精神损害赔偿的研究和关注也从该不该赔偿转至如何赔偿的课题上来。目前,理论界和司法界对涉及精神损害赔偿的案件已经进行了许多探讨和实践,积累了一些经验。但是客观地讲,我们对精神损害问题的研究迄今仍处于起步阶段,不能适应司法实践的需要。从目前的实际情况看,无论是理论界还是司法界对精神损害的诸多重要问题的认识仍较为混乱。本文拟着重探讨有关精神损害的若干基本问题,以求能起到抛砖引玉之功效。
本文认为,所谓精神损害,应是指民事主体精神利益的丧失或减损。精神损害属非财产损害的一种。非财产损害,广义而言,是指不法侵害权利人受法律保护的人格权、身份权和财产权等造成的非物质利益及人身利益上的损失。1从损害的表现形式来看,非财产损害可以分为外在的非财产损害和内在的非财产损害。前者指权利人的各种具体人身权益遭受侵害所表现出来的外在的客观损失,如名誉下降;后者指权利人的人身权利遭受不法侵害而造成原有正常心理、生理活动的反常、破坏或丧失,相对于受害人的内心感觉而言,可能是生理上的肉体痛苦,又可能是心理上的精神痛苦。外在的非财产损害的客体包括自然人的和法人及其他非法人组织体的社会形态(即其进行社会活动中和其他主体发生联系时所发生的,在法律上表现为姓名、名称、荣誉、肖像等各种社会表现形式)。内在的非财产损害的客体仅指自然人的心理状态,即以人的精神活动为核心而构成的,它包括自然人的意志决定、表达的自由、思维合乎规律、情绪的安定、感情的稳定。上述损害亦即精神损害的表现形式。所以,精神损害的客体即精神利益就表现在两方面:一是社会形态,它是外在的;二是心理状态,它是内在的。两者都是一种肯定性评价。
在分析精神利益这一概念时,不少学者均把它和精神痛苦并列起来进行研究。如有的学者认为“精神损害的最终表现形式就是精神痛苦和精神利益的减损或丧失。”2本文认为,精神痛苦实质上也是精神利益丧失或减损的一种表现形式,两者在形式逻辑上是属种关系。上述观点将其并列言之,会造成逻辑上的混乱。客观上依精神损害的权利主体不同,可将精神损害分为精神产生痛苦和精神不产生痛苦两种类型。精神痛苦只适用于自然人,因为产生精神痛苦的生理基础是其他民事主体不可能具备的。精神痛苦是自然人精神上的快乐、满足、安全、平衡等遭到破坏、损害而引起与之相对立的不适感。精神痛苦产生于两个来源:一是对自然人物质性权利的侵害而间接引起其精神痛苦。这里的物质性权利包括自然人的物质性人格权(即身体权、生命权、健康权)和自然人合法的财产权利。对于侵害公民的物质性人格权是否要承担精神损害民事责任,我国的《民法通则》并未作规定,“但司法实践中往往通过给付安抚金的形式对精神损害给予赔偿。”3从心理学角度来看,侵害物质性人格权必然会导致受害人乃至其近亲属的精神痛苦。这一点也可由现代医学的研究中得到证明:美国华盛顿大学医学院的Holmes教授在其编制的“社会再适应评定量表”(SRRS)中,将每一事件按其应激(指人与环境交互作用导致个体察觉到不平衡时引起的状况)的严重程度规定了标准分值,称为生活变动单位(LCU—LIFE CHANGE UNITS)。他认为若LCU累计超过200单位,则近期发生身心疾病的机率就很高。与上述问题相关的又:配偶死亡(100LCU)、其他家庭成员死亡(63LCU)、外伤或疾病(53LCU)、家庭成员患病(44LCU)、好友死亡(37LCU)等项。4虽然每个人的情况各不相同,但本文认为这一定量表对法学理论上抚慰金制度的建立具有重要意义。本文认为,在物质性人格权受侵害的情况下,受害人所受到的精神损害往往要比其姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受侵害所受到的精神损害要大得多,对此如不给予精神损害赔偿,有违法律全面保护人身权的宗旨。对于侵犯自然人的财产权利是否会引起精神损害,我国《民法通则》未作出规定。综合各学者观点,较一致的意见是对心爱之物被损毁因而精神痛苦的,除财产损害赔偿的,可另请求精神损害赔偿。因为其所损害的财产负载了较为厚重的情感价值,在无法恢复原状的情况下势必造成财产所有人的精神痛苦。这一点在我国的审判实践中也得到了支持。5还有个别学者认为,侵害财产权行为中的非法查封、扣押、冻结、没收个人、法人、非法人组织体的财物也会引起精神损害。6对此,本文也持肯定观点,因为该行为一般都会导致受害者社会形态的不良变化(例如名誉的下降)。
二是对自然人精神性权利的侵害而直接引起其精神痛苦。精神性权利包括自然人的身份权和精神性人格权。依通说,自然人精神性人格权包括姓名权、肖像权、名誉权、信用权、隐私权、贞操权、人身自由权、婚姻自主权、一般人格权。身份权包括配偶权、亲权、亲属权、监护权、著作人身权。对于荣誉权属何种性质争议最大,一般认为应属于人格权。7我国《民法通则》第120条第1款只规定公民的四种人身权利受到侵害可请求精神损害赔偿。但是,侵犯其他的人身权也会引起精神损害,法律对此未作规定只是因为立法中存在的种种问题引起的,而不意味着不应予以保护。本文认为,精神损害赔偿的范围在今后的立法中应扩大到全部人身权。这方面,还有许多工作要做,但这是法律发展所必需的。
而精神上不产生痛苦的精神损害,主要是针对法人和其他非法人组织体而言的,但在某些特殊情况下,自然人也会存在这一情况。故其也有两种情况:一是因他人侵犯法人、非法人组织体的相关人身权造成法人、非法人组织体的社会肯定性评价即社会形态的降低。二是因他人的侵权行为侵犯了自然人的精神利益,但由于受害人的特殊原因(如无民事行为能力人或限制民事行为能力人)或侵权行为自身的特点(如一部分擅自使用他人肖像的行为)而未引起受害人的精神痛苦。本文认为,后一种情况也应视为产生了精神损害,因为它也造成了受害人社会形态的降低。学者间有认为这种精神损害赔偿已脱离主观损害而客观化了。8

*作者单位:福建省晋江市人民法院。
1 关今华著:《精神损害的认定与赔偿》,人民法院出版社1996年第一版第229页。
2 王利明、杨立新著:《侵权行为法》,法律出版社1996年第一版第365页。
3 李仁玉著:《比较侵权法》,北京大学出版社1996年第一版第345页。
4 杨菊贤、张锡明著:《实用身心疾病学》,新疆科技卫生出版社1992年第一版第31页。
5《人民法院案例选》1993年第3期,艾洁民诉青山殡仪馆丢失寄存的骨灰损害赔偿纠纷案;《人民法院案例选》1995年第1期,肖青、刘华伟诉国营旭光彩色扩印服务部丢失交付冲印的结婚活动照胶卷赔偿纠纷案。转引自周志刚:《论精神损害赔偿的范围和标准》,载于《当前民事经济审判疑难问题研究》,人民法院出版社1998年第一版第645页。
6 李仁玉著:《比较侵权法》,北京大学出版社1996年第一版第107页。
7周志刚:《论精神损害赔偿的范围和标准》,载于《当前民事经济审判疑难问题研究》,人民法院出版社1998年第一版第631页。
8 刘士国著:《现代侵权损害赔偿研究》,法律出版社1998年第一版第177页。



  涉外贴牌加工是国际加工贸易中的一种主要方式,贴牌加工过程中存在多类型的商标侵权,侵权原因亦是多方面的,本文所探讨的商标侵权问题主要围绕域外合法商标与域内注册商标的冲突展开,即在国外拥有商标权或使用权的企业或个人委托国内企业进行贴牌加工,但该商标未在我国注册,与该商标相同或相似商标在我国已被第三方在相同或相似商品上注册,贴牌产品最终全部出口至国外的情形。这种贴牌加工行为是否构成商标侵权?自2002年“耐克”商标案起,直至后续的“BRI”商标案、“HENKEL”商标案、“JOLIDA”商标案等相似情形的一系列案件,每起案件的判决都在学术界、实务界引发激烈争论,甚至遭受质疑。对贴牌行为该如何定性?是以商标法规的实务适用为立足点,还是该从商标法理的层面进行分析,亦或是应从宏观经济发展大局出发,立场的不同也就决定了观点的不同,自然也就无法形成一致意见。

  一、现有法律框架与贴牌加工行为的侵权定性

  (一)相关法律法规解读

  我国《商标法》第五十二条第(一)款规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”的行为属侵犯注册商标专用权。从字面上看,只要未经许可的使用即构成侵权,而并未提及是否会产生混淆、是否给商标注册人造成损害结果等其他考量标准,对于“何为同一种或类似商品”、“何为相同或者近似商标”、“何为使用”在《商标法实施条例》以及相关司法解释中有进一步的界定。《关于对外贸易中商标管理的规定》第十条规定,对外贸易经营者在从事进出口活动中,对他人指定或者提供使用的商标不得与已在我国相同或类似的商品上注册的商标相同或者近似。虽然该条规定直接指向涉外贴牌加工行为的认定,在实务操作中有一定的指导,但该规定仅是部门规章,并未上升为法律条款。

  (二)司法裁判的基本立场

  对于涉外贴牌加工行为的定性,实务界的意见倾向于认定其构成商标侵权。从最初的“耐克”案到后续的“BRI”案、“HENKEL”案的处理结果看,均最终判决加工方的行为构成商标侵权,承担停止侵权以及赔偿损失的民事责任或是维持行政机关的行政处罚决定,其裁判的法律依据均引用了《商标法》第五十二条第(一)款之规定,其理由主要是认为我国商标侵权并不以“混淆可能性”为构成要件,不在国内销售,不会造成混淆均不影响商标侵权的认定。以“BRI”案为例,其裁判文书中写道:“认定是否构成商标侵权,并非以造成混淆或误认为构成要件,而是以是否在相同或相似商品上使用了与注册商标相同或近似的商标,是否造成混淆或误认,仅是判断商标是否近似的要件,而非判断是否构成商标侵权的直接要件。”认定商标侵权的理由还包括商标的地域性特征,即使定作方在国外对相关商标拥有合法的专有使用权,但其权利并不产生域外效力,在我国境内不受保护。

  对于涉外贴牌加工行为的认定大多法院都作出了肯定侵权的裁判,但在司法实践中,也存在不同的探索。较为典型的是上海申达音响电子有限公司诉玖丽得电子(上海)有限公司侵犯商标专用权纠纷案,一审认为由于涉案产品全部出口,未在中国市场实际销售,中国国内的消费者不存在对该商品的来源发生混淆和误认的可能,判定不构成商标;二审认为涉案产品所贴商标只在中国境外具有商品来源的识别意义,并不在国内市场发挥识别商品来源的功能,判定维持原判。

  北京高院曾认为,造成相关公众的混淆、误认是构成侵犯注册商标专用权的前提。贴牌加工是基于有权使用商标人的明确委托,并且受委托贴牌加工的商品不在中国境内销售,不可能造成相关公众的混淆、误认,不应当认定为侵权。该意见十分贴合学术界、企业界所发出的声音,但鉴于商标法律和法规的立法情况,该意见最终被摒弃。最高院目前并没有给出明确的意见,仅在《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中指出,妥善处理当前外贸贴牌加工中多发的商标侵权纠纷,对于构成商标侵权的情形,应当结合加工方是否尽到必要的审查注意义务,合理确定侵权责任的承担。

  (三)与裁判立场相区别的观点

  当前学术界大多对法院的裁判立场持相反的态度,认为涉外贴牌加工行为不构成商标侵权,其理由集中在以下几个方面:1、商标侵权应当结合是否会使相关公众对商品产生混淆或误认来进行综合判断,定牌加工商品与国内注册商标的商品分属于境内、境外两个不同的销售市场,不可能使相关公众对商品的来源产生混淆或误认;2、加工方与定作方之间系加工承揽关系,单纯的贴牌行为并非“商标意义”上的使用,仅是加工产品的一个环节,并未发挥出商标应有的识别功能,标牌本身价值的大小并不影响加工方的收益;3、判定某行为具有违法性,除了该行为符合法律规定的构成要件外,还需对社会在常态下产生有危害后果的可能性,涉外贴牌加工行为并未给国内注册商标人造成实际或预期损失。

  对于涉外贴牌加工的侵权之争,在笔者看来,主要是围绕如何理解和适用我国《商标法》第五十二条第(一)项规定的商标侵权行为展开的,实务界立足现有法律框架作出的侵权认定本身并无不妥,但难免会留下机械形式化裁决的诟病。学术界则更多地从商标法理的层面去诠释法条,试图找出否定侵权的论据。

  二、贴牌加工行为侵权与否的法理分析

  (一)商标侵权的认定是否以混淆为要件

  混淆作为商标法理论体系的基础性概念,在商标保护和侵权判定中具有极其重要的地位。对于混淆的认定,在世界范围内形成了不同的法例。美国在《兰哈姆法》直接规定有导致“混淆可能性”的行为属于商标侵权行为。欧盟在《商标指令》中规定,因其与注册商标相同或者近似,所使用的商品或服务相同或者类似,其使用可能会在公众中造成混淆,包括与注册商标产生联系的可能性的标识,所有人有权禁止任何第三人在商业活动中未经其同意在使用。Trips协议则规定,只要存在混淆的可能性,注册商标所有权人就有权阻止任何第三方在贸易过程中将与其注册商标相同或近似的商标使用在相同或类似的商品或服务上。在商标与商品或服务均相同的情况下,混淆可能性可直接推定。我国《商标法》直接规定在同种或类似商品上使用与他人注册商标相同或者近似商标的行为构成侵权,未提及“混淆”与“混淆可能性。”有些专家认为,我国的该种法例与Trips协议是十分贴切的,因为Trips协议对相同商品或服务上使用相同商标的情况下,推定其具有混淆的可能性。由于混淆是假定的,它就不再作为一项独立的要求,以及不必根据证据认定,对其进行的保护就是绝对的。但部分专家则认为推定有导致混淆的可能性,而非必然导致混淆,既然是推定,就是可以用证据推翻的。

  对于涉外贴牌加工行为,由于贴牌产品全部销往国外,不会引起国内的相关公众产生混淆,外界对此均无过多争议。因此是否将混淆作为商标侵权的构成要件,从某种意义上来说,直接影响对贴牌行为侵权与否的定性。现有我国商标法并未将混淆纳入商标侵权认定的构成要件,理论界的大多专家、学者认为未将导致混淆作为侵权构成要件是我国商标法的重大缺憾,大力呼吁应在商标法第三次修改中确定混淆在商标法体系中的基准性地位,把其作为商标侵权认定的一般构成要件。但从《商标法》2007年8月30日修改稿的内容来看,这一建议并未被立法部门所采纳。在笔者看来,应将混淆纳入商标侵权的一般构成要件。首先,虽然我国现有的商标法没有直接将混淆规定为商标侵权的一般构成要件,但有关司法解释和实践中形成的相关理论确定了混淆在我国商标保护和侵权判定中的重要地位。商标法对混淆的含糊其辞,易导致执法者难以作出准确的判断。其次,近些年来商标保护的异化现象引起了大家的关注,淡化理论的提出似乎削弱了混淆理论的基准性地位,有些专家认为不以混淆作为商标侵权的前提,恰恰符合这一新的趋势,更具有前瞻性。但在笔者看来,商标淡化引发的商标侵权在多数情况下是可以用混淆理论加以解决的,淡化和混淆之间的存在很大程度上的交集,对其采用应保有相当审慎的态度。法律的制定固然需要一定的前瞻性,但过于超前将无法适应现实的需求,效果往往适得其反。第三、商标的相同或近似是认定商标侵权的关键性因素,我国司法解释规定商标近似的认定需考虑是否构成混淆。事实上构成混淆的两商标未必近似。本应商标近似为因,消费者混淆为果,司法解释的规定有倒因为果之嫌,易导致判断结论与生活常识不符,裁判说理前后矛盾的现象发生;最后,虽然混淆理论在商标法律实践和理论研究中具有核心位置,但也最具争议,由于混淆可能性的判断具有相当主观色彩,扩大了法官自由裁量,容易引发法律适用的不确定性。但笔者认为恰恰是因为混淆判断的主观性,才有助于达到个案衡平,才能更好地应对商标权利扩张带来了新问题。对于法律适用的不确定性则无需太多担忧,从世界范围看,虽然各国对混淆认定的立法例有所区别,但大多裁判案例最终的结论却殊途同归。

  (二)何为“商标的使用”

  我国《商标法实施条例》第三条规定,商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。《商标法》2007年8月30日修改稿吸收了条例的规定,将商标的使用界定为在商业活动中将商标用于商品、商品包装或者容器……。

  对于涉外贴牌加工过程中的贴牌行为是否属于“商标使用”,一直存在不同的观点。一种观点认为,在加工过程中贴附标识的行为,即属于商标使用,该行为完全符合条例之规定;另一种观点则认为,由于贴牌加工的商品不在国内销售,在国内市场不发挥识别商品来源的功能,未体现商标标识性功能的使用不是商标法意义上的使用。笔者倾向于后一种观点。

  就商标法的理解和适用而言,许多具体问题的解决最终都将归结于商标和商标权的法律属性。区分商品来源的识别性是商标的基本属性,即使注册的商标,若不再具有识别性,也难以得到商标法的保护。商标权人对其商标并不享有绝对的垄断权,不管是臆造商标,还是非臆造商标,都是社会符号的组成部分,人人皆可在不损害商标的标识性的前提下正当使用。

  我国条例规定的商标使用行为并没有限定使用范围,而仅仅从行为的客观表象上来判断是否构成商标使用,这无疑会进一步扩大《商标法》第五十二条第(一)款的适用范围,将阻碍人们的其他权利。大多发达国家如美国、欧盟等都将商标的使用限定在商业活动范围内。我国立法者似乎也意识到了这个问题,在《商标法》的修改稿中将商标的使用限定在商业活动中,这点无疑是值得肯定的,因为只有在商业活动中,在销售流通环节,当商品进入市场,走进消费者,商标的标识属性才得以发挥,相关消费者才能借助商标区分商品的来源。

  贴牌行为从表象上看是将商标贴附于产品之上,形式上符合条例的商标使用的描述,但实质上该贴附行为对于国内市场系不发挥任何商标识别功能的机械式生产行为。从涉外贴牌加工合同订立之初就已决定贴牌产品最终不会进入国内的商业流通中,不会影响或削弱到国内注册商标标识功能的发挥,相关消费者对其选购的产品不会产生误认。这种贴牌生产环节在内,商品流通环节在外的特殊贸易形式,与国内注册商标商品存在于不同的商业流通中,无交集也就无冲突。对于有些学者认为加工方交付产品的行为系销售行为的观点,笔者认为加工方是在付出劳务的前提下获得对价而并非出售商品,其向定作方交付货物的行为也并非销售行为。因此,笔者认为涉外贴牌加工过程中的贴附行为并非商标法意义的使用。

  (三)侵权行为的成立是否以损害发生为必要

  所谓“侵权行为”一般是指侵害他人权益的行为,既有侵害行为的存在,自然就有损害结果的发生。我国《商标法》第五十二条第(五)项将“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”作为商标侵权的兜底规定,表明一切商标侵权行为均会给他人的商标专用权造成损害及损害的可能,损害及损害的可能系商标侵权行为的共同特征。在笔者看来,商标侵权行为的成立须以损害发生为必要,商标保护一般基于两种层次,一种是对可能造成注册商标人损害行为的预防,一种则是对已造成注册商标人损害行为的禁止。大多商标侵权行为遵循着以下规律:存在侵权故意—使用相同或相似的商标—构成混淆—给商标注册权人造成损失,当然也有未实际发生损失,但存在损失可能性的情形。

  商标权作为一种知识产权,其损失往往处于一种不可估计的进行时状态,应将侵权行为制止在进入流通渠道之前,也就是实际损失发生之前。这一观点笔者是完全认可的,从知识产权法条中相关诉前禁令的规定,我们就可得知。但若一行为,通过事前预期以及事后证明都不会给商标权利人造成损害,那对该行为还有无禁止的必要呢?涉外贴牌加工行为从加工承揽合同订立,到贴牌加工,再到交付货物,最终货物被运往国外,从最初即可预见不会给国内商标权人造成损害或是损害的可能,那么将该种行为列为商标侵权行为加以禁止事实上是毫无意义的,也与侵权保护法的宗旨相违背。

  大多认定贴牌行为构成商标侵权的案例,在侵权认定部分并不考虑是否有损害或损害可能性的发生,在赔偿数额部分,则会考虑是否给商标注册人造成损失,大多法院最终都适用法定赔偿,参考商标知名度、合理支出等等因素酌情认定,鉴于涉外贴牌加工的产品均销往国外,实际上不会给商标权人造成损失或损失的可能性,因此,法院最终判决的赔偿数额往往远低于商标权人的诉讼请求。笔者认为侵权行为损害赔偿请求权,应以发生的实际损害为要件,若无损害,则无赔偿。对于不会发生实际或预期损害的行为适用法定赔偿酌情认定一定的赔偿金额,实际上是对自由裁量权的滥用,是有失公平的判罚。