吉林省人大常委会


吉林市建筑市场管理条例
吉林省人大常委会


（1996年7月25日吉林省吉林市人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过 1996年9月26日吉林省第八届人民代表大会常务委员会第二十六次会议批准 1996年10月15日公布施行）

目 录

第一章 总 则
第二章 资质管理
第三章 发包承包管理
第四章 合同管理
第五章 工程造价管理
第六章 质量与安全管理
第七章 中介组织管理
第八章 法律责任
第九章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强建筑市场管理，维护建筑市场秩序，确保工程质量，保障建筑经营活动当事人的合法权益，根据有关法律、法规，结合本市实际，制定本条例。
第二条 凡在本行政区域内从事建筑市场管理和建筑经营活动的单位和个人，必须遵守本条例。
第三条 市人民政府建筑工程行政管理部门是本市行政区域内建筑市场管理的主管部门。其主要职责是：
（一）贯彻执行有关建筑市场管理的法律、法规和规章；
（二）指导和规范建筑市场的建筑经营活动；
（三）依照有关规定审核发包方、承包方、中介方的资质；
（四）负责办理建设工程项目报建手续和开工许可证、监督管理发包、承包活动；
（五）审查建设工程合同草案；
（六）按规定制定地方建设工程结算办法，测定地材价格，监督检查定额执行情况；
（七）负责管理监督施工质量和建设工程监理工作；
（八）依法查处建筑市场中的违法行为。
县（市）人民政府建筑工程行政管理部门负责本辖区内建筑市场的管理。
市、县（市）人民政府其他有关部门，应按照职责分工参与建筑市场管理。
第四条 建筑经营活动必须坚持公平竞争和合法交易的原则，禁止封锁和垄断建筑市场的行为。
第五条 任何单位和个人都有权检举违反本条例的行为。

第二章 资质管理
第六条 从事建设工程的勘察、设计、施工、建筑构配件生产、商品混凝土加工、中介服务等建筑经营活动的单位，必须按规定向建筑工程行政管理部门或城建行政管理部门申请办理资质审查登记手续，取得资质证书并到工商行政管理部门办理营业执照后，方可从事建筑经营活动。
第七条 大中型以上工程项目的建设单位，必须设立项目管理机构。
建设单位工程项目管理机构须到建筑工程行政管理部门办理项目管理资质审查登记手续，经审查合格领取资质证书后，方可进行项目管理。不具备项目管理资质的，应委托具有相应资质的中介组织代理项目管理。
第八条 取得资质证书的单位，必须按资质证书所核准的营业范围开展业务活动。
从事建筑经营活动的单位必须按规定接受建筑工程行政管理部门的资质动态管理和年度审查。未经年度审查的资质证书自行失效。
第九条 从事建筑经营活动的单位分立或合并，必须持有关部门的批准文件，按规定在30日内到建筑工程行政管理部门或城建行政管理部门办理资质注销登记，并重新办理资质审查登记手续，到工商行政管理部门办理营业执照。
第十条 从事建筑经营活动的单位法定代表人和经济、技术负责人发生变更的，须事先经原登记部门进行资质审查，并在30日内到工商行政管理部门办理变更手续。
第十一条 外埠企业和单位进入本地从事建筑经营活动的，省外的施工企业应出示吉林省建设行政主管部门发放的入境登记手续；省内的施工企业必须经本地建筑工程行政管理部门审验资质，办理登记手续。未进行登记的，不得从事建筑经营活动。
第十二条 任何单位和个人不得买卖、转让、出租、出借、涂改、伪造资质证书和设计图签。

第三章 发包承包管理
第十三条 建设工程实行报建制度。凡建设工程项目造价在5万元以上（含5万元）的新建、改建、扩建、维修等土木建筑、设备安装、管道线路敷设等工程，以及造价在10万元以上（含10万元）的装饰装修工程，均须按《吉林省建筑市场管理条例》的规定报建。并填写建设工程
项目报建表，经核准后，建设单位按规定进行建设工程的发包准备工作。未按规定报建的，不得发包。
第十四条 建设工程项目勘察、设计的发包，须具备下列条件：
（一）持有工程项目管理资质证书或与具有相应资质的中介组织签订的委托合同；
（二）建设征地和报建手续；
（三）持有经批准的设计任务书或可行性研究报告；
（四）必备的基础资料。
第十五条 发包工程的建设单位，须经建筑工程行政管理部门审查合格后方可发包。发包方不符合发包资质要求的，必须委托持有相应资质证书的中介组织代理发包。
第十六条 建设工程的勘察、设计、施工的发包，必须发包给具有相应资质证书和营业执照的单位。
建筑构配件、非标准件的生产和商品混凝土加工的发包，必须发包给具有生产许可证和相应资质的单位。
第十七条 建设工程项目施工发包，除符合第十四条规定外，还须具备下列条件：
（一）工程项目已列入年度建设计划；
（二）有能够满足施工需要的施工图纸及有关技术资料；
（三）建设资金和主要建筑材料、设备来源已经落实；
（四）建设位置已经批准，拆迁已符合工程进度要求。
第十八条 建设工程项目可实行总体发包，也可实行勘察、设计、施工单项发包。工程项目发包应按照有关法律、法规、规章的规定，在建筑工程行政管理部门的监督下，采取招标投标方式进行。
第十九条 固定资产投资项目的施工发包，本市城区内建筑面积1000平方米以上或总投资额在60万元以上的，县（市）区域内建筑面积在500平方米以上或投资额在30万元以上的，必须实行公开招标。
前款规定以外的工程项目施工发包，可实行邀请招标或议标，也可以公开招标。省、市人民政府确认的科研实验、保密以及县级以上人民政府确认的抢险救灾等特殊建设工程施工发包，可以不实行招标。
第二十条 建设工程施工招标投标要遵循公开、公正和择优、信用的原则。
第二十一条 承包工程勘察、设计、施工和建筑构配件、非标准设备加工生产的单位，必须具有相应的资质等级证书、营业执照或产品生产许可证、开户银行资信证明及安全生产资格证等证件。
第二十二条 承包方应自行组织完成承包的全部工程，禁止承包方转包工程。
第二十三条 工程施工总承包企业、施工承包企业和专项分包企业，应按照相应的资质等级标准承建工程。总承包企业和施工承包企业可将部分任务分包，并应签订分包合同。除特殊专业工程和单纯劳务外，分包方不得将承包的任务再行分包。

任何单位和个人不得挂靠具有资质等级的单位或高于其本身资质等级的单位承包工程。
第二十四条 建设工程项目实行开工许可证制度。工程项目的建设单位应在工程招投标结束后、开工前，到建筑工程行政管理部门申请领取工程开工许可证，未取得开工许可证的工程项目不得开工。
领取开工许可证除应具备第十七条规定的条件外，还应具备下列条件：
（一）有消防部门的防火批准书；
（二）有质检部门发放的质量监督登记证明；
（三）有已预交工程质量保证金证明。
第二十五条 建设工程项目发包承包活动中，禁止下列行为：
（一）利用职权干扰发包承包；
（二）以行业特殊为由，进行行业垄断；
（三）建设单位将项目分散以缩小投资额，逃避招标；
（四）在招标文件中误导投标单位；
（五）中介组织违反规定承揽代理业务；
（六）招标单位内定中标单位；
（七）泄漏标底或通过不正当手段获取标底；
（八）索贿受贿，收受回扣；
（九）弄虚作假，隐瞒真实情况；
（十）以不正当手段，排挤竞争对手；
（十一）故意抬高或压低标底和工程造价。

第四章 合同管理
第二十六条 签订建设工程承包、分包合同，必须严格执行国家和省有关工期、价格、质量的规定，合理计价，合理确定工期，明确质量要求，不得附加不合理条件。
第二十七条 从事建设工程项目勘察、设计、施工发包、承包、工程监理、代理、咨询服务等活动的，必须依法签订合同。
签订合同应使用省建设行政管理部门和省工商行政管理部门共同监制的合同文本。
第二十八条 实行招投标的建设工程，合同约定的主要条件与中标承诺的条件必须一致。
同一建设工程的承包合同与监理委托合同的有关约定应当一致。
工程总承包企业将工程分包给其他承包单位，应与其签订分包合同。分包合同与总承包合同的有关约定应当一致，有不一致的，以总承包合同为准。
第二十九条 合同正式签订前，承包方须将合同草案报建筑工程行政管理部门审查。审查的主要内容：
（一）签订合同的当事人是否具有法定主体资格；承发包双方是否具有相应的资质；
（二）合同内容是否符合国家法律、法规和规章；
（三）合同条款是否完备，表述是否准确；
（四）建设工程项目是否符合招标的有关规定。
建筑工程行政管理部门在收到合同草案之日起10个工作日内，将合同草案审查完毕。
工商行政管理部门应依法对合同进行管理。
第三十条 承发包双方合同变更、合同解除或发生纠纷时，按有关法律、法规办理。

第五章 工程造价管理
第三十一条 市建筑工程行政管理部门对建设工程造价实行统一管理、监督。
国家和省批准放开的建筑材料价格由建筑工程行政管理部门实行动态管理，及时测算并公布主要建筑材料结算价格和地方建筑材料价格调整系数，作为工程结算的依据。
第三十二条 建设工程造价须以工程预算定额、预算单价、取费标准和价格政策为依据，建设单位对工期、质量方面等有特殊要求的，应以公平合理、等价有偿的原则，由双方协商确定。
专业建设工程必须执行国家和省统一制定的各类定额和计价办法。
第三十三条 设计单位在工程设计时必须编制设计概算、施工图预算文件。概算、预算编制必须准确齐全，符合国家规定。
施工单位必须在建设工程竣工后30日内编制出竣工结算文件，建设单位必须在接到竣工结算文件40日内结算并支付工程款。
工程不按期结算的，自应结算之日起发生的一切费用由建设单位负责。
第三十四条 从事建设工程概算、预算、结算专业的工作人员，必须取得省统一核发的概预算专业人员资格证书。无证不得从事概算、预算工作。

第六章 质量与安全管理
第三十五条 建设单位在工程开工前，应按国家和省有关规定，办理质量监督手续。
第三十六条 大中型建设工程、省人民政府确定的重点工程和专业建设工程的质量监督工作，按《吉林省建筑市场管理条例》的有关规定执行。
第三十七条 建设工程的勘察、设计、施工、监理、工程质量检测、建筑材料和设备供应、构配件生产、非标准设备和商品混凝土加工等单位，必须严格执行国家和省市有关工程质量管理的法律、法规及技术规范标准，建立质量保证体系，并依据本条例规定承担建设工程质量责任。
第三十八条 用于建设工程的材料、设备、构配件必须符合设计要求和产品质量标准。
建筑材料中的钢材、水泥除有产品合格证外，在进场使用前，施工单位必须重新做产品的试、化验，合格后方可使用。
第三十九条 建设工程在竣工验收前必须经工程质量监督机构核定质量等级，未经核定或质量不合格的不得办理竣工结算手续。
经核定为质量合格的建设工程发生质量事故的，应依法追究工程质量核定部门和有关责任方的责任。
第四十条 建设工程项目竣工后，建设单位应按时向建筑工程行政管理部门申请验收。建设工程项目经建筑工程行政管理部门验收合格取得《竣工验收鉴定书》并向市工程档案管理部门移交工程档案后，方可正式交付使用，有关部门方可办理产权登记手续。
第四十一条 建设工程实行质量保修制度。在规定的保修期内出现质量缺陷时，责任方必须承担保修责任，并按实际损失予以赔偿。
建设工程实行质量保证金和质量保修抵押金制度，外埠施工企业按工程造价的3％至5％预交工程质量保证金，本埠施工企业按工程造价的3％至5％提留质量保修抵押金。在保修期内未出现质量问题时，质量保证金或质量保修抵押金本息如数返还。
质量保证金和质量保修抵押金由建筑工程行政管理部门负责收取和管理。
第四十二条 禁止有关部门或设计、建设单位和个人凭借职权，强令施工单位使用指定厂家的建筑材料及产品。
第四十三条 禁止在建设工程上使用质量不合格的建筑材料、建筑构配件、商品混凝土和设备等。
第四十四条 禁止建设单位供应允许供应范围以外的建筑材料。建设单位供应不合格的建筑材料及产成品时，施工单位有权拒绝使用。
第四十五条 建设、施工单位必须建立健全安全生产组织责任制和安全生产保证体系。加强对施工场地的管理，做到安全生产，文明施工，防止事故的发生。
第四十六条 现场临时用水、电、气的管线须按规定架设，确保施工安全。

第七章 中介组织管理
第四十七条 从事建筑经营活动的中介组织应具备下列条件：
（一）有组织名称及固定办公场所；
（二）注册资金不少于5万元；
（三）有相应的资质证书和营业执照；
（四）有与经营范围相适应的经济、技术专业人员；
（五）有相应的咨询、服务、代理或监理能力。
第四十八条 中介组织必须按照有关法律、法规和政策，从事建筑市场中介服务活动，按有关部门核定的经营范围开展业务，依法收费，其业务须接受建筑工程行政管理部门的指导与监督。
第四十九条 中介组织从事建筑经营活动的专业人员应按国家有关规定进行注册登记，并接受年检。
第五十条 因中介组织的过失对委托方造成损失的，中介组织应当依照有关规定承担赔偿损失。

第八章 法律责任
第五十一条 违反本条例的，由建筑工程行政管理部门或法律、法规规定的有关部门视其情节，除责令停止建筑经营活动、限期改正、补办有关手续、没收非法所得、降低资质等级或吊销资质证书、宣布发包、承包、投标、中标无效外，并对责任方按下列规定予以处罚。构成犯罪的，
依法追究刑事责任。
（一）违反第六条规定，处6万元至10万元罚款；
（二）违反第七条规定，处3万元至5万元罚款；
（三）违反第八条第一款规定，处5万元至7万元罚款；
（四）违反第九条规定，对未按期办理手续的，处7千元至2万元罚款；对从事建筑经营活动的，处非法所得3倍至5倍罚款；
（五）违反第十一条规定，处5万元至8万元罚款；
（六）违反第十二条规定，处9万元至12万元罚款；
（七）违反第十三条第一款规定，处3万元至7万元罚款；
（八）违反第十四条规定，处1万元至3万元罚款；
（九）违反第十六条、第二十一条规定，处2万元至5万元罚款；
（十）违反第十七条规定，处工程造价0．8％至1．5％的罚款；
（十一）违反第十九条规定，处工程造价1．5％至3％的罚款；
（十二）违反二十二条、第二十三条第二款规定，转包工程或挂靠承包的，处15万元至20万元罚款；
（十三）违反第二十四条规定，未取得开工许可证开工的，处工程投资额1％至3％罚款；
（十四）违反第二十五条规定的禁止行为之一的，处5万元至20万元罚款；
（十五）违反第二十九条第一款规定，承发包合同未经审查的，处2万元至5万元罚款；
（十六）违反第三十三条第一款规定，处3万元至6万元罚款；违反第二款规定处5万元至10万元罚款；
（十七）违反第三十四条规定，处1千元至5千元罚款；
（十八）违反第三十五条、第三十八条第二款规定，处2万元至4万元罚款；
（十九）违反第三十九条第一款规定，处5万元至10万元罚款；
（二十）违反第四十二条、第四十四条规定，处2万元至5万元罚款；
（二十一）违反第四十三条规定，处3万元至10万元罚款；
（二十二）违反第四十七条规定，中介组织不具备相应条件从事建筑经营活动的，处1千元至1万元罚款；
（二十三）违反第四十九条规定，处1千元至5千元罚款；
第五十二条 建设、监理、勘察设计、施工单位和建筑构配件生产单位及个人，必须自觉接受建筑市场执法人员的检查，并提供有关资料和情况，不得推诿、拒绝和隐瞒。
第五十三条 建筑工程行政管理部门及其执法机构和有关部门的工作人员，必须依法行使职权，对玩忽职守、滥用职权、敲诈勒索、徇私舞弊的，由其所在单位或有关主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五十四条 当事人对行政处罚不服的，可在接到处罚决定之日起15日内，向作出处罚决定机关的上一级行政机关申报复议；复议机关应在收到复议申请之日起30日内作出复议决定。对复议决定不服的，可在接到复议决定之日起15日内向人民法院起诉；当事人也可以直接向人民
法院起诉。逾期不申请复议，也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第九章 附 则
第五十五条 本条例下列词语的含义为：
（一）建筑市场，是指从事建设工程勘察、设计、施工、建筑构配件的生产和商品混凝土加工以及建设工程的发包、承包、中介服务等建筑经营活动及场所。
（二）建设工程，是指土木建筑工程、管道线路敷设和设备安装工程、装饰装修工程等。
（三）发包，是指将建设工程的全部或部分委托其他单位承包并支付相应报酬的行为；
（四）承包，是指接受委托，并收取相应报酬，完成建设工程任务的行为；
（五）总包，是指分别对建设工程的勘察、设计、施工、设备采购任务进行承包的行为；
（六）分包，是指从总包单位承包的任务中承揽部分非总包任务的行为；
（七）转包，是指未完成规定的工程量，而将建设工程转给其他单位承包的行为；
（八）土木建筑工程，包括矿山、铁路、公路、道路、隧道、桥梁、堤坝、电站、码头、飞机场、运动场、房屋（如厂房、剧院、旅馆、商店、学校和住宅）等工程；
（九）管道线路敷设和设备安装工程，是指电力、邮电通讯线路、石油、天然气、煤气、自来水、暖气、空调、热水、污水等管线系统，工业与民用设备的安装；
（十）工程施工总承包企业，是指从事工程施工阶段总承包活动的企业。
（十一）施工承包企业，是指从事工程施工承包活动的企业。
（十二）专项分包企业，是指从事工程施工专项分包活动和承包限额以下小型工程活动的企业。
（十三）动态管理，是指按资质标准就位后，构成及影响企业资质的条件已经高于或低于原定资质标准时由资质管理部门对其资质等级或承包工程范围进行相应调整的管理。
（十四）中介组织，是指依法成立具有相应资质，在建筑经营活动中提供信息、技术、法律咨询服务，以及代理工程招标、合同签订、编制审查预算、工程管理等业务的有偿服务机构。
第五十六条 本条例由吉林市人民代表大会常务委员会负责解释。
第五十七条 本条例自公布之日起施行。



1996年10月15日
亲子关系诉讼中价值冲突的判断与选择

——兼谈司法解释三(征求意见稿)关于亲子诉讼规定的正当性[1]

王礼仁



【内容提要】 在理论和实践中，一般认为，亲子鉴定涉及到女方和子女利益以及个人的名誉权、隐私权等，当事人完全可以拒绝鉴定。并认为一方拒绝鉴定时，亲子关系不能推定，更不能推定拒绝鉴定者承担不利后果。事实上，亲子关系不能推定是一种误读，亲子关系完全可以推定。至于是否支持亲子鉴定，以及对拒绝亲子鉴定者如何推定，则涉及到价值冲突判断和选择问题。从理论和实践中反映出来的问题看，亲子诉讼所涉及的价值冲突判断和选择，主要有如下几个方面：1、传统推定规则与现代科学的价值冲突与选择；2、名誉权、隐私权与生育权、知情权、亲权的价值冲突与选择；3、子女利益与父亲利益的价值冲突与选择；4、推定有利于原告与推定有利于被告的价值冲突与选择。通过对各种价值冲突进行综合分析比较，其结果表明，进行亲子鉴定和推定的整体社会价值是利大于弊，特别是对妇女儿童利益的保护更为有利。根据“两利相权取其大，利弊相较取其利，两弊相衡取其小”的价值冲突选择原则，对于亲子诉讼案件，一般应当支持和鼓励亲子鉴定，对于拒绝鉴定者，可以根据现有证据推定其承担不利后果。



【关键词】亲子鉴定 亲子推定 价值选择 婚生子女否认 非婚生子女认领

一、鉴定和推定在亲子关系诉讼中的意义

随着社会的进步和经济的发展，人们生活和工作方式发生了巨大变化，出现了异地打工、异地经营、流动经营热，又由于旅游业、休闲业、文化娱乐业、家教和保姆等新型产业的兴起，增加了男女之间的交往机遇，加之人们思想观念的变化，相伴而至的婚外情自然随之增多，婚外受孕（未婚先孕）也自然难免发生。同时，随着科学技术的发展，特别是DNA亲子鉴定技术的诞生，又为亲子鉴定提供了可能，亲子鉴定因此增多。 在这种社会背景下，亲子诉讼，自然成为当前诉讼的一大热点。

同时，由于亲子鉴定的先进技术与法律制度滞后之间的矛盾，又使亲子诉讼成为当前诉讼的一大难点。其中，难就难在对于拒绝亲子鉴定者应当如何处理？能否推定拒绝亲子鉴定者承担不利法律后果？由于我国不仅没有对DNA亲子鉴定技术及时作出法律回应，甚至连亲子诉讼的一般性法律规定也没有。这就使涉及DNA鉴定的亲子诉讼案件无所适从，难上加难。同时，由于理论上对亲子诉讼的问题也缺乏研究，尚未形成倾向性观点或意见，这就难免出现司法上的混乱现象。从各地法院对于拒绝亲子鉴定案件的判决来看，可以说是各行其是，五花八门。

从司法实践来看，不论是婚生子女否认，还是非婚子女认领，甚至是同一案件，在不同地区法院之间，以及上下级法院之间，其判决结果截然不同。而不同的判决，直接关系到当事人的不同命运。因而，对于亲子诉讼中拒绝鉴定的案件如何判决，既是一个事关法制统一的问题，更是一个事关当事人的人身权利、财产权利的重大法律问题。无论是从统一和规范人民法院的执法需要来看，还是从保护当事人的权利需要来看，亲子诉讼中的拒绝鉴定如何处理问题，是当前民事审判中迫在眉睫、亟待解决的问题。

在司法实践中，对于拒绝亲子鉴定的案件，虽有原告胜诉的判例，但从整体司法情况看，原告胜诉的少，败诉的多。那么，为什么会出现“一多一少”的现象？这主要涉及到一个价值取向或选择问题。也就是说，在拒绝亲子鉴定案件中，如何权衡双方的利益并进行取舍，其价值取向存在差异。从司法实践来看，影响价值取向或选择的因素，主要有两个：一是对亲子诉讼的特点了解不够，在理论上存在一些认识上的误区，影响了价值选择；二是对拒绝亲子鉴定案件，是判决有利于原告还是判决有利于被告，在价值判断上存在差异。为此，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）（征求意见稿）第三条规定，在一方拒绝亲子鉴定时，可以根据现有证据进行推定。这一规定，对统一司法具有重要意义。但理论上对亲子关系的诉讼仍然存在分歧。本文拟澄清亲子诉讼理论上的一些误区，并通过价值比较方法，提出亲子诉讼的价值判断与选择，以说明司法解释的正当性。

二、亲子关系诉讼几个需要澄清的理论误区

我国现行民法（婚姻法）和民事诉讼法都没有关于亲子诉讼的规定，外国和我国台湾、香港、澳门地区关于亲子诉讼的规定主要有婚生子女否认之诉与非婚生子女认领之诉。[2]此外，还有确认亲子关系存在或不存在之诉。从外国和台湾等地区的法律规定来看，不仅婚生子女是推定的，在婚生子女否认之诉和非婚生子女认领之诉、以及确认亲子关系存在或不存在之诉中，对于亲子关系的认定，也是允许推定的，而且推定是认定亲子关系的主要方法。但随着DNA等亲子鉴定技术诞生后，技术鉴定又成为认定亲子关系的一种新手段。

但在我国的亲子诉讼中，理论上却认为亲子关系不能推定，更有甚者，还以所谓“生育意志”否认亲子鉴定的作用。因而，在讨论亲子诉讼时，首先必要对此予以澄清。

（一）关于亲子鉴定与生育意志问题

有人认为，婚生婴儿客观存在由该夫妻精卵结合和并非该夫妻精卵结合（因契约采用他人精卵和非因契约如该妻通奸等引起生育）的情形。因而，“婚生”不等于“亲生”，非“亲生”也不等于非“婚生”。“亲生”（父母为其孩子精卵来源）只是“婚生”中一种情况。对于妻子婚外受孕，丈夫没有选择要求妻子终止妊娠或离婚，可视为放弃追究妻子侵权责任的权利，接受妻子就应当接纳其全部，包括其错误行为及其结果——婴儿，妻子生育的子女就视为丈夫同意，体现丈夫的生育意志，丈夫与婴儿则形成了准自然血亲关系，其子女为“婚生”子女。因而，“亲子鉴定”只能证明精卵来源事实，不能证明其中是否包含了该夫妻共同的“生育意志”，亲子鉴定结论，不能作为认定亲子关系的根据。因此此否认亲子鉴定的作用，并进而认为，在妻子拒绝鉴定时，只能认定子女为“婚生”，不能作出亲子否定推定。[3]我们认为，以所谓“生育意志”否认亲子鉴定的作用，是片面的：

1、妻子婚外受孕，丈夫当时一般并不知道。即使丈夫知道（多数只能是怀疑），但如果妻子坚持否认，并拒绝亲子鉴定，丈夫凭什么证明妻子是婚外受孕？又怎么能够选择要求妻子终止妊娠或者起诉离婚？在丈夫不知道或知道后无法行使权利的情况下，女方婚外受孕生育，这怎么能够视为丈夫同意意志？因而，以丈夫没有选择要求妻子终止妊娠或者起诉离婚，反推就是丈夫接纳了妻子的婚外受孕的观点，是不符合实际情况的。

2、在婚生子女否认之诉中，妻子不同意鉴定，妻子事实上就是不承认是婚外受孕；在非婚生子女认领之诉中，非婚子女生母所指认的生父拒绝认领，并不同意鉴定，实际上就是否认该子女与自己存在血缘关系。因而，在一方拒绝鉴定的亲子关系诉讼中，所争议的焦点，是子女的真实血缘，而不是生育意志。对于真实血缘的发现，DNA鉴定是最好的方法。

3、生育意志，只有在血缘关系清楚的基础上，才有可能涉及这一问题。也就是说，只有在确认婚生子女与“父亲”不存在血缘关系的条件下，才能考察生育意志，即考察该婚外受孕是否经“父亲”同意。

同时，在血缘关系清楚的时候，要证明婚外受孕是否体现丈夫的生育意志，其证明责任也主要在女方。如果女方不能证明婚外受孕是经丈夫同意的人工受孕等情况，则不能认定该子女的出生体现了丈夫的生育意志。

总之，生育意志，只有在血缘关系清楚时才有考虑的余地，在血缘关系不清时，生育意志对于认定亲子关系没有任何作用。而目前的亲子诉讼，都是关于有无血缘关系之争议，并不是生育意志之争。对于血缘关系的确认，最科学的方法，还是亲子鉴定。所以，亲子鉴定仍是认定亲子关系的有效方法，不能用生育意志否认亲子鉴定的作用。

（二）关于亲子关系能否推定问题

在司法实践中，有人认为，亲子关系属于身份关系，身份关系不能推定。最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第75条规定应只适用于财产关系，不应适用于人身关系。 [4] 在理论界，也有学者认为亲子关系不能推定。如龙翼飞教授认为：“当事人有权利拒绝做亲子鉴定，现行的法律规定并没有针对涉及到亲子关系纠纷中，被告人是否必须要承担去做亲子鉴定的诉讼义务。如果法律没有这样规定，你要求当事人必须做亲子鉴定就没有法律依据，法院不能采取强制手段让当事人去做亲子鉴定”。龙翼飞教授还认为：“法院也不能采用推定方法来认定当事人之间的亲子关系。第一，这种推定本身是不科学的。要么是有血缘关系，要么没有血缘关系，不存在“可能有”这种中间状态，用推定的方法显然不客观。第二，这个认定是没有法律依据的，从我国现行的法律规定来看，要用推定方法去认定某种民事法律事实的存在，是受到法律严格限制的。在涉及到亲子关系的问题上，为了保护未成年人的利益，我国现行的法律并没有规定涉及亲子关系的存在与否可以采用推定的方法。法院对亲子关系采用推定方法没有法律依据”。[5] 西南政法大学的谭向北教授也坚持亲子关系不能推定。[6]

我们认为，上述观点是错误的。亲子关系虽然是身份关系，但亲子身份关系可以推定，恰恰是亲子诉讼的一大特点，无论是从立法上或理论上看，还是从司法实践来看，亲子关系完全可以推定。同时，在缺乏科学鉴定的情况下，推定是解决亲子诉讼纠纷，确认亲子关系的唯一手段。