上海市实施《中华人民共和国大气污染防治法》办法

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上海市实施《中华人民共和国大气污染防治法》办法

上海市人大常委会


上海市实施《中华人民共和国大气污染防治法》办法
上海市人民代表大会常务委员会
上海市人民代表大会常务委员会公告第五十号


(上海市第十一届人民代表大会常务委员会第二十九次会议于2001年7月13日通过,自2002年1月1日起施行)

第一章 总则
第一条 根据《中华人民共和国大气污染防治法》(以下简称大气污染防治法),结合本市实际情况,制定本办法。
第二条 本市各级人民政府必须将大气环境保护工作纳入国民经济和社会发展计划,合理规划工业布局,保证环境保护资金投入,采取防治大气污染的有效措施,保护和改善大气环境。
第三条 市环境保护行政主管部门(以下简称市环保部门)对本市大气污染防治实施统一监督管理,并负责本办法的组织实施。
区、县环境保护行政主管部门(以下简称区、县环保部门)对本辖区内大气污染防治实施统一监督管理。
本市公安、交通、海洋以及铁道、海事、渔政管理部门根据各自职责,对各类车船污染大气实施监督管理。
本市其他有关行政管理部门在各自职责范围内对大气污染防治实施监督管理。
第四条 在本市行政区域内的任何单位和个人必须遵守大气污染防治法和本办法,履行保护大气环境的义务,并有权对污染大气环境的单位和个人进行检举和控告,有权对环保部门和其它有关行政管理部门及其工作人员不依法履行职责的行为进行检举和控告。
第五条 市或者区、县人民政府对在防治大气污染、保护和改善大气环境方面成绩显著的单位和个人,应当给予奖励。

第二章 大气污染防治的监督管理
第六条 市环保部门应当会同有关部门,组织编制本市大气污染防治规划,报市人民政府批准后组织实施。
第七条 本市风景名胜区、自然保护区和其他需要特殊保护的地区为大气环境质量一类功能区,应当达到国家大气环境质量一级标准;其他地区为大气环境质量二类功能区,应当达到国家大气环境质量二级标准。
大气环境质量功能区的具体范围由市环保部门会同市计划、规划等行政管理部门,根据本市城市总体规划和大气污染防治规划划分,报市人民政府批准、公布后组织实施。
第八条 市环保部门应当按照城市总体规划、环境保护规划目标和大气环境质量功能区的要求,提出本市大气污染重点整治地区及其整治目标、职责分工和限期达标计划的方案,报市人民政府批准后实施。
第九条 本市实行大气污染物排放浓度控制和主要大气污染物排放总量控制相结合的管理制度。
向大气排放污染物的,其污染物排放浓度不得超过国家和本市规定的排放标准。
本市按照国务院规定的具体办法,对主要大气污染物排放实施总量控制。主要大气污染物名录由市环保部门根据国家要求和本市实际情况拟订,报市人民政府批准后公布。
第十条 市环保部门应当根据国家核定的本市不同时期主要大气污染物排放总量和大气环境容量及社会经济发展水平,拟订本市不同时期主要大气污染物总量控制计划,报市人民政府批准后组织实施。
区、县环保部门根据本市主要大气污染物总量控制计划,结合本辖区实际情况,拟订本辖区主要大气污染物总量控制实施计划,经区、县人民政府批准后组织实施,并报市环保部门备案。
实施总量控制前已有的排污单位,其主要大气污染物排放总量指标,由市或者区、县环保部门依照国务院规定的条件和程序,按照公开、公平、公正的原则,根据各单位现有排放量、产业发展规划和清洁生产要求及本辖区主要大气污染物总量控制实施计划拟订,报同级人民政府核定。
第十一条 本市对主要大气污染物排放实行许可证制度。
实施总量控制前已有的排污单位,排放主要大气污染物未超过核定排放总量指标的,由市或者区、县人民政府核发主要大气污染物排放许可证(以下简称排放许可证);排放主要大气污染物超过核定排放总量指标的,由市或者区、县人民政府责令限期治理,在限期治理期间,由市或者区、县环保部门核发主要大气污染物临时排放许可证(以下简称临时排放许可证)。被责令限期治理的单位必须如期完成治理任务。限期治理期满,排放主要大气污染物达到核定排放总量指标的,换发排放许可证。
新建、扩建、改建排放主要大气污染物的项目,应当按照规定获得主要大气污染物排放总量指标,然后办理建设项目环境保护审批手续。该项目的大气污染物处理设施必须经过市或者区、县环保部门验收合格后,方可取得排放许可证。
无排放许可证或者无临时排放许可证的,不得排放主要大气污染物。
第十二条 向大气排放污染物的单位,其大气污染物处理设施必须保持正常使用,拆除或者闲置大气污染物处理设施的,必须事先报经市或者区、县环保部门批准。
第十三条 各单位应当加强对生产设施和污染物处理设施的保养、检修,采取措施防止大气污染事故的发生。
排放或者可能泄漏有毒有害气体和含有放射性物质的气体或者气溶胶,可能造成大气污染事故的单位,必须制订应急预案,并报环保部门、民防部门以及其他有关部门备案。
接受备案的部门,应当加强对备案单位的检查和技术指导。
第十四条 在本市大气受到严重污染,危害人体健康和安全的紧急情况下,市或者区、县人民政府应当及时向当地居民公告,采取强制性应急措施,包括责令有关排污单位停止排放污染物,封闭部分道路,疏散受到或者可能受到污染危害的人员。
第十五条 市环保部门负责本市大气环境质量的监测和对大气污染源的监督监测,建立和完善大气环境监测网络。
市环保部门应当定期发布本市大气环境质量状况公报,并发布大气环境质量日报和预报。
第十六条 新建、扩建、改建额定蒸发量二十吨以上锅炉或者大气污染物排放量与其相当的窑炉的单位,以及市人民政府确定的排放大气污染物重点单位,必须配置大气污染物排放自动监测仪器设备,并由市环保部门纳入统一的监测网络。

第三章 防治燃煤产生的大气污染
第十七条 市和区、县人民政府应当采取措施,改进能源结构,发展集中供热,推广清洁能源的生产和使用。
市环保部门根据本市大气环境保护的要求,提出划定无燃煤区、基本无燃煤区的范围和实施方案,报市人民政府批准后公布实施。在无燃煤区内禁止使用煤和重油、渣油、石油焦等高污染燃料(以下统称高污染燃料);在基本无燃煤区内限制使用高污染燃料。
在无燃煤区、基本无燃煤区内的单位,应当在规定的期限内改用天然气、煤气、液化石油气、电等清洁能源(以下统称清洁能源)。
第十八条 本市不得新建燃煤电厂,已经批准建设的除外。
已建和已经批准建设的燃煤电厂、煤气厂,超过规定的污染物排放标准或者总量控制指标的,必须建设配套脱硫、除尘装置或者采取其他措施,控制二氧化硫和烟尘排放量,并对产生的氮氧化物采取控制措施。
第十九条 禁止在本市内环线以内新建使用高污染燃料的锅炉和窑炉。
在本市内外环线之间的区域内新建额定蒸发量十吨以下的锅炉,以及大气污染物排放量与其相当的窑炉,不得使用高污染燃料。已建额定蒸发量十吨以下的锅炉,以及大气污染物排放量与其相当的窑炉,应当逐步改用清洁能源。
经批准建设的额定蒸发量十吨以上的燃煤或者燃重油锅炉,以及大气污染物排放量与其相当的窑炉,超过规定的污染物排放标准或者总量控制指标的,必须配套建设脱硫、除尘装置或者采取其他措施,控制二氧化硫和烟尘排放量,并对产生的氮氧化物采取控制措施。

第四章 防治机动车船排放污染
第二十条 任何单位和个人不得制造、销售或者进口污染物排放超过规定排放标准的机动车。
销售有本市地方排放标准的机动车的,必须向市环保部门报送所售该型号机动车污染物排放情况的资料;不符合排放标准的,不得在本市销售。市环保部门应当定期公布污染物排放符合规定排放标准的机动车车型目录。
质量技术监督管理部门应当加强对本市制造、销售的机动车污染物排放状况的监督检查,并向环保部门定期通报检测情况。
入境检验部门依法对进口机动车排气污染实施检验和监督。
第二十一条 在本市行驶的机动车船向大气排放污染物,不得超过国家和本市规定的排放标准。
污染物排放超过国家和本市规定的排放标准的机动车,公安交通管理部门不予核发牌证。污染物排放超过规定排放标准的机动船,有关行政管理部门不予注册登记。
在本市行驶的机动车不得排放明显可见的黑烟。
第二十二条 机动车维修单位,应当按照防治大气污染的要求和国家有关技术规范进行维修,使在用机动车达到规定的污染物排放标准。
机动车二级维护、发动机总成大修、整车大修的经营单位,应当按照规定配备排气污染物检测仪器设备。
机动车经过二级维护、发动机总成大修、整车大修及其他影响整车污染物排放的维修,污染物排放超过规定排放标准的,不得交付使用。
机动车经过前款所列项目维修后,在规定的维修质量保证期内正常使用时,其污染物排放超过规定排放标准的,机动车维修单位应当负责维修,使其达到规定的排放标准。
交通行政管理部门应当加强对机动车维修单位的监督管理。
第二十三条 市环保部门可以委托具有机动车检测资质的检测单位进行排气污染年度检测,并公布检测单位目录。未经市环保部门委托的,不得进行机动车排气污染年度检测。
接受市环保部门委托从事机动车排气污染年检的单位,必须按照国家和本市规定的检测方法和技术规范进行检测,如实提供检测报告,并定期将机动车排气污染检测情况报市环保部门备案。
提供不实的检测报告或者不按照规定的检测方法和技术规范进行机动车排气污染检测情节严重的,由市环保部门撤销对其年度检测的委托。
第二十四条 公安交通管理部门可以会同环保部门对在道路上行驶的机动车的污染物排放状况进行监督抽测。
环保部门可以在机动车停放地对在用机动车的污染物排放状况进行监督抽测。
在用机动车车主或者驾驶人员应当配合公安、环保部门的监督抽测,不得拒绝、阻挠。
第二十五条 污染物排放超过规定标准的在用机动车无法修复的,应当及时向公安交通管理部门办理机动车报废手续,并不得上路行驶。
第二十六条 本市交通、海洋以及海事、渔政等有监督管理权的部门,应当加强对机动车船污染物排放的监督检查。
污染物排放超过规定标准的在用机动船,由有监督管理权的部门责令限期维修。
第二十七条 本市限制燃油助动车行驶的范围并逐步替换、淘汰燃油助动车,具体办法由市人民政府制定。
第二十八条 禁止生产、进口、销售和使用不符合国家标准的车船用燃料。
质量技术监督部门应当加强对本市加油站燃油质量的监督检查。

第五章 防治废气、尘和恶臭污染
第二十九条 在本市居民住宅区,以及风景名胜区、自然保护区、水源保护区、历史文化风貌保护区等需要特殊保护的区域内,禁止经营性的喷漆、喷塑、喷砂等向大气排放污染物的露天生产作业。
第三十条 废弃物焚烧炉必须按照国家和本市规定的标准进行建设,由市环保部门验收合格后,方可投入使用。
废弃物焚烧炉的运行,应当严格遵守操作规程,防止产生二次污染,其排放的大气污染物不得超过规定的排放标准和排放总量指标。
第三十一条 在本市人口集中地区和其他依法需要特殊保护的区域内,禁止焚烧沥青、油毡、橡胶、塑料、皮革、垃圾以及其他产生有毒有害烟尘和恶臭气体的物质。
禁止在人口集中地区、机场周围、交通干线附近以及市或者区、县人民政府划定的区域露天焚烧秸秆、落叶等产生烟尘污染的物质。
第三十二条 在码头、堆场、露天仓库等地堆放货物,应当采取围挡、遮盖等防治扬尘污染的措施。
施工场地和施工车辆应当采取围挡、喷淋、遮盖或者密闭等防治扬尘污染的措施。
在道路、广场和其他公共场所进行清扫保洁作业,应当符合规范,采取防治扬尘污染的措施。
装卸、运输可能产生扬尘的货物的车辆,应当配备专用密闭装置或者其他防尘设施,并严格按照操作规程进行装卸、运输作业,防止产生扬尘污染。
第三十三条 禁止在人口集中地区和其他依法需要特殊保护的区域内,贮存、加工、制造或者使用产生恶臭气体的物质。
第三十四条 饮食服务业的经营者必须采取措施,防治油烟对附近居民的居住环境造成污染,排放的油烟、烟尘等污染物不得超过规定的标准。环保部门应当对饮食服务经营场所的油烟排放状况进行监督检查。
在本市中心城、新城和中心镇范围的居民住宅楼内,不得新建产生油烟污染的饮食服务经营场所,规划作为饮食服务用房的除外。在商住综合楼或者居民住宅楼内规划作为饮食服务的用房,新建产生油烟污染的饮食服务经营场所,应当具备防治油烟污染的条件。
在前款规定范围内新建的饮食服务经营场所,应当使用清洁能源。已建的饮食服务经营场所应当按照市人民政府规定的限期改用清洁能源。

第六章 法律责任
第三十五条 违反本办法第十一条规定,无排放许可证、无临时排放许可证,排放主要大气污染物的,由市或者区、县环保部门责令停止排污,并处一万元以上十万元以下罚款;有排放许可证,排放主要大气污染物超过核定排放总量指标的,由市或者区、县人民政府责令限期治理,并由市或者区、县环保部门处一万元以上十万元以下罚款;有临时排放许可证,限期治理期满排放主要大气污染物仍超过核定总量指标的,由市或者区、县环保部门吊销其临时排放许可证,并由同级人民政府责令停业、关闭。
第三十六条 违反本办法第十三条第二款规定,未制订应急预案的,由市或者区、县环保部门责令限期改正,逾期不改正的,可以处一千元以上三千元以下罚款,并可以建议有关部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。
第三十七条 违反本办法第十六条规定,未按规定配置大气污染物排放自动监测仪器设备,或者拒绝纳入统一监测网络的,由市环保部门责令限期改正的,逾期不改正的,可以处三千元以上三万元以下罚款。
第三十八条 违反本办法第十七条第三款、第三十四条第三款规定,在市人民政府规定的期限届满后继续使用高污染燃料的,由市或者区、县环保部门责令拆除或者没收使用高污染燃料的设施。
第三十九条 有下列行为之一的,由市或者区、县环保部门责令限期改正,可以处五千元以上五万元以下罚款:
(一)违反本办法第十九条第一款规定,在本市内环线以内新建使用高污染燃料的锅炉和窑炉的;
(二)违反本办法第十九条第二款规定,在本市内外环线之间区域内新建额定蒸发量十吨以下的锅炉或者大气污染物排放量与其相当的窑炉,使用高污染燃料的;
(三)违反本办法第十九条第三款规定,未建设配套脱硫、除尘装置或者未采取其他措施控制二氧化硫和烟尘排放量的,或者未采取氮氧化物控制措施的。
第四十条 违反本办法第二十一条第一款、第三款规定,在本市行驶的机动车向大气排放污染物超过规定的排放标准或者排放明显可见黑烟的,由公安交通管理部门责令限期维修,并依照有关法律、法规处理。
不符合排放标准的机动船在本市航道内行驶的,由有关监督管理部门依法处理。
第四十一条 违反本办法第二十二条第三款规定,将维修后污染物排放仍超过规定排放标准的机动车交付使用的,由交通行政管理部门依照有关法律、法规处理。
第四十二条 违反本办法第二十三条第一款规定,未经市环保部门委托从事机动车排气污染年检的,由市环保部门责令停止违法行为,没收非法所得,可以并处五千元以上五万元以下罚款。
违反本办法第二十三条第二款规定,接受委托从事机动车排气污染年检的单位不按规定的检测方法和技术规范进行检测,由市环保部门责令限期改正,可以处三千元以上三万元以下罚款;提供不实的检测报告或者不按规定检测情节严重的,处三万元以上五万元以下罚款,并可以由负责资质认定的部门取消承担机动车年检的资格。
第四十三条 违反本办法第二十四条第三款规定,在用机动车车主或者驾驶人员拒绝、阻挠公安交通管理部门或者环保部门对机动车排气污染监督抽测的,由公安部门或者环保部门依照有关法律、法规处理。
第四十四条 违反本办法第二十五条规定,污染物排放超过规定标准无法修复的在用机动车上路行驶的,由公安交通管理部门收回机动车号牌和机动车行驶证,责令拥有单位或者个人依照国家有关规定办理注销登记,可以处二千元以下罚款。
第四十五条 违反本办法第二十八条第一款规定,生产、进口、销售和使用不符合国家标准的车船用燃料的,由依法行使监督管理权的部门依照有关法律、法规处理。
第四十六条 有下列行为之一的,由环保部门责令停止违法行为,限期改正,污染较轻的可以处二百元以上三千元以下罚款;污染严重的可以处三千元以上五万元以下罚款:
(一)违反本办法第二十九条规定,在居民住宅区或者需要特殊保护的区域内,进行经营性的排放大气污染物的露天生产作业的;
(二)违反本办法第三十三条规定,在人口集中地区和其他需要特殊保护的区域内,贮存、加工、制造或者使用产生恶臭气体的物质,造成周围环境污染的;
(三)违反本办法第三十四条第一款规定,饮食服务业的经营者未采取有效污染防治措施,致使排放的油烟对附近居民的居住环境造成污染的。
第四十七条 违反本办法第三十条第二款规定,废弃物焚烧炉排放大气污染物超过规定的排放标准或排放总量指标的,责令限期治理,并可以由市或者区、县环保部门处五千元以上五万元以下罚款;限期治理期满后仍超过规定标准的,由市或者区、县人民政府责令停业、关闭。
第四十八条 违反本办法第三十二条第一款规定,在码头、堆场、露天仓库等地堆放货物,未采取有效扬尘防治措施,致使大气环境受到污染的,由环保部门或者其他依法行使监督管理权的部门依照有关法律、法规处理;
违反本办法第三十二条第二款规定,施工场地和施工车辆未采取有效防尘措施,致使大气环境受到污染的,由建设行政管理部门依照有关法律、法规处理;
违反本办法第三十二条第三款规定,未按照规范进行清扫保洁作业,致使大气环境受到污染的,由市容环境卫生行政管理部门依照有关法律、法规处理;
违反本办法第三十二条第四款规定,运输车辆未配备专用密闭装置和其他防尘设施,或者未按操作规程进行装卸、运输作业,致使运输过程中产生扬尘污染的,由公安交通管理部门或者市容环境卫生行政管理部门依照有关法律、法规处理;逾期不配备专用密闭装置或者其他防尘设施的,可以由交通行政管理部门暂扣或者吊销道路运输证。
第四十九条 违反本办法第九条第二款、第十二条、第十八条第二款、第三十一条规定的,由市或者区、县环保部门分别依照大气污染防治法第四十八条、第四十六条、第六十条、第五十七条的规定处理。
第五十条 对违反本办法规定,造成大气污染事故的单位,由环保部门依照大气污染防治法第六十一条的规定处罚;情节较重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由所在单位或者上级主管机关依法给予行政处分或者纪律处分。
第五十一条 环保部门和其他有关行政管理部门应当依法履行监督管理职责,依法受理单位和个人的申请事项以及对污染大气环境行为的检举和控告,依法查处违法行为。对应当予以受理的事项不予受理,或者对应当予以查处的违法行为不予查处,致使公共利益受到严重损害,或者滥用职权、徇私舞弊的,由所在单位或者上级主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十二条 当事人对环保部门和其他有关行政管理部门的具体行政行为不服的,可以依照《中华人民共和国行政复议法》或者《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。
当事人对具体行政行为逾期不申请复议,不提起诉讼,又不履行的,作出具体行政行为的行政管理部门可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行。

第七章 附则
第五十三条 本办法自2002年1月1日起施行。

附件:大气污染防治法有关条款
第四十六条 违反本法规定,有下列行为之一的,环境保护行政主管部门或者本法第四条第二款规定的监督管理部门可以根据不同情节,责令停止违法行为,限期改正,给予警告或者处以五万元以下罚款:
(三)排污单位不正常使用大气污染物处理设施,或者未经环境保护行政主管部门批准,擅自拆除、闲置大气污染物处理设施的;
第四十八条 违反本法规定,向大气排放污染物超过国家和地方规定排放标准的,应当限期治理,并由所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门处一万元以上十万元以下罚款。限期治理的决定权限和违反限期治理要求的行政处罚由国务院规定。
第五十七条 违反本法第四十一条第一款规定,在人口集中地区和其他依法需要特殊保护的区域内,焚烧沥青、油毡、橡胶、塑料、皮革、垃圾以及其他产生有毒有害烟尘和恶臭气体的物质的,由所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门责令停止违法行为,处二万元以下罚款。
违反本法第四十一条第二款规定,在人口集中地区、机场周围、交通干线附近以及当地人民政府划定的区域内露天焚烧秸秆、落叶等产生烟尘污染的物质的,由所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门责令停止违法行为;情节严重的,可以处二百元以下罚款。
第六十条 违反本法规定,有下列行为之一的,由县级以上人民政府环境保护行政主管部门责令限期建设配套设施,可以处二万元以上二十万元以下罚款:
(二)排放含有硫化物气体的石油炼制、合成氨生产、煤气和燃煤焦化以及有色金属冶炼的企业,不按照国家有关规定建设配套脱硫装置或者未采取其他脱硫措施的。
第六十一条 对违反本法规定,造成大气污染事故的企业事业单位,由所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门根据所造成的危害后果处直接经济损失百分之五十以下罚款,但最高不超过五十万元;情节较重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由所在单位或者上级主管机关依法给予行政处分或者纪律处分;造成重大大气污染事故,导致公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果,构成犯罪的,依法追究刑事责任。


2001年7月13日
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一次不彻底的反正??兼评商标法第十五条“代理人”的概念

马东晓

我国《商标法》第十五条规定,“未经授权,代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册,被代理人或者被代表人提出异议的,不予注册并禁止使用。”
对此条款中“代理人”的概念,长期以来有三种不同的理解。(一)指商标代理人,即接受委托办理商标注册申请及其他商标事宜的人;(二)民法意义上的代理人,即符合《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定的代理人;(三)经销商,即商事业务往来中相对于生产商的销售商或者服务提供商。其中商标代理人是民法意义上的代理人的下位概念,其外延小于民法意义上的代理人;而经销商也称销售代理商,严格来讲并不属于民法意义上的代理人,仅是商业上的习惯称呼。
正是由于上述不同观点,导致实务中的乱象,而“头孢西灵”商标评审行政诉讼案的一波四折,凸显争议分歧之大。最高人民法院对该案的提审,似乎可以最终为此争议划上句号,笔者认为最高法院的再审判决虽然对商标法第十五条的“代理人”概念作了正确的释明,但判决并非无暇。

一、立法渊源
我国在1982年首次颁布的《商标法》中,并没有与现行商标法第十五条相类似的规定。
1993年修改《商标法》时,由于“有的人以不正当手段将他人长期使用并具有一定信誉的商标抢先注册,谋取非法利益。现行《商标法》对这种欺骗性注册的问题缺乏相应的规定。”1因此在第二十七条增加了一款,即“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,由商标局撤销该注册商标;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”
随后颁布的《中华人民共和国商标法实施细则》第二十五条列举了5种《商标法》第二十七条第一款所指的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为”。其中(3)即为“未经授权,代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的;”。
2001年再次修改《商标法》时,原国家工商行政管理局局长王众孚在向第九届全国人大常委会第十九次会议所作说明中称,“《巴黎公约》第6条之七要求禁止商标所有人的代理人或者代表人未经商标所有人授权,以自己的名义注册该商标,并禁止使用。据此,并考虑到我国恶意注册他人商标现象日益增多的实际情况”2,将原《商标法实施细则》第二十七条第一款(3)的内容上升到《商标法》中,作为第十五条。
那么,《保护工业产权巴黎公约》第6条之七是怎么规定的呢?其原文为3:
(一)如果本联盟一个国家的商标所有人的代理人或代表人,未经所有人授权而以其自己的名义向本联盟一个或多个国家申请该商标注册,该所有人有权反对该项申请的注册或要求予以撤销,或者,如该国法律许可,还可以要求将该项注册转让给自己,但代理人或代表人能证明其行为是正当的情况除外。
(二)商标所有人如果未经其授权使用,除依从上述第一款规定外,应有权反对其代理人或代表人使用其商标。
(三)本国立法可以规定商标所有人行使本条规定的权利的合理期限。
《巴黎公约》签订于1883年,距今已经120多年,而制止代理人以其名义将被代理人商标进行抢注的制度在我国也已经实行了14年,但即使在理论上,关于代理人或者代表人的概念至今也不清晰,诸多不同的专业出版物中也是众说纷纭。

二、论著观点
2000年,国家商标局组织了唯一一次商标代理人资格考试,作为考试指定用书之一的《商标法律理解与适用》中,对“未经授权,代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的”进行了解释。该书称“经过授权,指委托人须有书面的授权书,同意代理人为其办理商标注册事宜,才能确认为合法的授权,而不是指口头的授权或者许可。反之,则视为未经授权。” 4根据这一解释,这里的“代理人”显然被认为是商标注册代理人。
2001年出版的《新商标法释解与操作实务》一书中,作者指出“本条所指的商标代理人恶意抢注被代理人商标的行为,是商标代理人严重违反其职业道德的,是违法的。”,“这次修改《商标法》,在本条中增加了对商标代表人的规定。所谓商标代表人,是指代表本企业办理商标注册和其他商标事宜的人。” 5 这里,代理人更加明确地被定义为“商标代理人”,而且代表人也被定义为“商标代表人”。
在《中华人民共和国商标法释义》一书中,作者在第十五条的释义项下,首先用大量篇幅介绍了我国的商标代理制度,进而指出“需要注意的是,本条所指的“代理人或者代表人”除了商标所有人的商标代理人或者代表人外,还包括企业的商务代理人或者代表人,如经销商、代办处等。”6
随后出版的《中华人民共和国商标法及其实施条例修改导读》中称,“一些个人或者公司以抢注他人商标为业,抢注他人商标后,通过转让或者许可使用获取高额报酬,这种现象在商标代理人或者代表人中也屡见不鲜。”,“因此,修改《商标法》时增加了本条规定,要求代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册时,应当取得被代理人或者被代表人的授权,”7。这里,也把代理人明确界定为“商标代理人”。
在国家工商行政管理总局商标局编著的《中华人民共和国商标法释义》中,明确指出“从本条规定的本意来看,所谓代理商,应该从比较广泛的意义上来理解,因此,如果一个经销带有商标的商品的经销商以自己的名义将该商标申请注册,也同样适用本规定。”8这里,作者似乎认为,商标法第十五条中代理人的含义应当是民法上的代理人概念,但应作广泛意义的理解,即应当扩张解释到商品经销商。
《商标法实务与案例评析》一书中虽然以问答形式提问了“商标实践中,如何禁止代理人或代表人恶意注册?”,但却在回答关于“代理人”的具体含义时语焉不详,既没有指明代理人是否属于商标代理人,也没有指明代理人是否包含经销商。9
直到2004年,《中国商标注册与保护》一书才明确指出将代理人理解为“商标代理人”与《巴黎公约》的精神不符。“因此,我们认为,这里的代理人或代表人应当指与某厂商就标注其商标的商品存在代理销售关系的人。同时,即使并未签订代理销售合同,如果一个经销带有某个商标的经销商以自己的名义将该商标申请注册,也同样适用本条规定。” 10。这里,我们首次看到将代理人明确定义为“存在代理销售关系的人”,而不是“商标代理人”或者“民法上的代理人”也不是“包括经销商在内的广泛意义理解下的代理人”。
在吴汉东先生的《知识产权基本问题研究》一书中,也对此问题有所涉及。作者指出“代理人和他的被代理人即商标所有人之间因商标使用而具有合同关系,如产品加工定作关系、产品销售代理关系。在没有授权的情况下,代理人以自己的名义将被代理人的商标进行注册,是一种严重违反商业道德的行为,也必然损害被代理人利益。”11需要注意的是,作者在描述代理人和被代理人的合同关系时,限定在因“商标使用”而没有说因“商标申请”或者“授权”,在评价抢注行为时强调违反“商业道德”而非“职业道德”,这都从侧面反映出作者认为商标法第十五条所指代理人的本意应当是经销商而非商标代理人。尤其是,此处“因商标使用而具有合同关系”产生的代理人也不可能指民法上的代理人,而且文中也更没有用所谓“广泛意义上的理解”来扩张解释什么。

三、孰是谁非
通过粗略地列举近十年的论述和著作,我们可以看到,对商标法第十五条中的“代理人”概念的理解,先后有“商标代理人说”,“折衷说”(即将代理人扩大解释到包括经销商说)和“经销商说”三种观点。
作为我国商标行政终审机关的国家工商管理总局商标评审委员会,在2005年12月颁布的《商标审理标准》中规定:“该条所述的代理人不仅包括《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》中规定的代理人,也包括基于商事业务往来而可以知悉被代理人商标的经销商。”因《商标审查及审理标准》属于商标评审程序中的规范性文件,该解释因此具有相当的法律效力,目前也成为商标行政管理系统内的通说。这样,似乎“折衷说”才算更符合我国《商标法》以及《巴黎公约》的立法本意。
但是,这种将民法上代理人概念扩大解释到经销商的观点却是不得已而为之。负责《商标评审标准》部分的起草人吴新华先生一语道出其中的艰难,“由于现行商标法第十五条机械地照搬了巴黎公约当中有关禁止代理人抢注的规定,而没有充分考虑有关用语在我国法律体系内衔接问题,致使我们在对代理人的概念进行解释时颇费了一番苦心。最终,我们认为商标法第十五条中规定的代理人应作广义的理解,……公布之后,人们对于这一问题仍有不同的认识,甚至引起了较大的争论,这与立法本身的欠缺是直接相关的。”12
随后,真的出现了“较大的争议”,2006年4月3日北京市高级人民法院的〔2006〕高行终字第93号行政判决书,把这一争论引入到了司法程序。在这一被称为“头孢西灵”商标评审行政诉讼案件中,终审法院在判决中认定“(商标法第十五条)中的代理人即为商标代理人”,进而撤销了商标评审委员会的裁定和一审法院的判决。这样,具有司法终审权的北京高院用判决的方式宣示:终审法院认为“商标代理人说”才是立法的本意。
然而,“经销商说”在我国《商标法》颁布之前以及施行之后一直就不断有人论述。早到1981年,魏启学先生翻译的《商标知识》一书,曾专门讲到“代理商取得不正当注册时的撤销审判”,文中指出:“巴黎公约成员国的商标所有人在对方国家销售使用自己注册商标的商品时,对方国家的代理商已提前取得了此商标注册的情况是不少的。如果与对方国家代理商之间的合同以某种理由而废除,成员国的权利所有人在对方国家使用商标事实上成为不可能。因此,在这种情况下,作为帮助成员国商标权所有人的方法,可以提出审判请求,请求撤消对方国家代理商的不正当注册。” 13
1991年国家工商行政管理局商标局组织并出版的《外国专家商标法律讲座》中,世界知识产权组织总干事阿帕德· 鲍格胥所作的《保护工业产权巴黎公约及其有关商标的规定》讲座中,也明确指出“作为该商标所用商品的代销商,如果以自己的名义申请了该商标注册,第6条(之七)也将适用。”14

四、正本清源
虽然北京高院在生效判决中肯定了“商标代理人说”,但最高人民法院随后直接提审该案,已经预示着“商标代理人说”不攻自破。
近日该案作出判决,最高法院在〔2007〕民三行提字第2号判决书中指出,“根据该条约的权威性注释、有关成员国的通常做法和我国相关行政执法的一贯态度,巴黎公约第六条之七的“代理人”和“代表人”应当作广义的解释,包括总经销、总代理等特殊销售关系意义上的代理人或者代表人。”,“根据上述立法史、立法意图、巴黎公约的规定以及参照上述司法解释精神,本院认为商标法第十五条规定的代理人应当作广义的理解,不只限于接受商标注册申请人或者商标注册人委托、在委托权限范围内代理商标注册等事宜的商标代理人,而还包括总经销(独家经销)、总代理(独家代理)等特殊销售代理关系意义上的代理人。”
这一结果是以最高法院司法判决的方式对商标法第十五条中“代理人”概念的澄清,并且与最高商标行政主管机关保持了一致,似乎意味着对这一问题的争论可以尘埃落定。
但是,纵览《巴黎公约》及其第6条之七,可以看出该条完全是针对商事业务往来中的经销商而言的,仔细分析公约的规则架构和内部逻辑关系不难得出这一结论15,故“经销商说”才是公约此条款的本意。而商标法第十五条照搬公约用语,则出现了此“代理人”与我国《民法通则》中彼“代理人” 的概念冲突,实践中的争议也由此而起。最高法院及时地提审这一案件,否定了“商标代理人说”的错误观点,可谓正本清源。
但稍感遗憾的是,判决书中没有阐明“经销商说”乃这一制度的立法本意,因为民法上的代理制度已经提供了对代理人侵害被代理人利益的救济渠道,而用“商标代理人”这一下位概念解释这一制度中的“代理人”概念既没有必要也没有依据,机械照搬巴黎公约却与我国民法产生的概念冲突只有留待商标法下一次修改时修正。所以,本文赞同蒋洪义先生的观点:“商标行政执法部门虽然已将经销商纳入该条款的适用范围,但却把这种观点作为延伸的扩大解释,并仍然认为巴黎公约中“代理人”的本意是商标代理人,也是一种本末倒置的理解。相反,笔者认为,把该条款适用到商标代理人身上的做法,才恰恰是对巴黎公约关于“代理人”的原本涵义的一种延伸和扩大解释。16”
(作者单位:国浩律师集团(北京)事务所合伙律师)

参考文献

1 国家工商行政管理局局长刘敏学,《关于《中华人民共和国商标法修正案(草案)》的说明》(1992年12月22日)。
2 国家工商行政管理局局长王众孚,《关于《中华人民共和国商标法修正案(草案)》的说明》(2000年12月22日)。
3 《中华人民共和国商标法律法规汇编》国家工商行政管理局商标局编,中国法制出版社,1995年4月第1版,第493页。

山东省学位委员会、山东省教育厅关于印发山东省研究生联合培养基地建设实施与管理办法的通知

山东省学位委员会 山东省教育厅


山东省学位委员会、山东省教育厅关于印发山东省研究生联合培养基地建设实施与管理办法的通知

鲁教研字〔2008〕4号


各市教育局,各高等院校,各研究生培养单位,各大企业:

为加快推进我省经济文化强省建设步伐,广泛吸收和整合社会资源参与研究生培养,创新研究生培养模式,进一步提高研究生创新能力和培养质量,根据教育部《关于加强研究生创新计划区域合作的意见》(教研司〔2006〕10号)和《山东省研究生教育创新计划》(鲁学位〔2006〕5号印发),我们制定了《山东省研究生联合培养基地建设实施与管理办法》,现印发给你们,请遵照执行。



二○○八年八月二十七日







山东省研究生联合培养基地建设

实施与管理办法



第一条 为广泛吸收与整合社会资源参与研究生教育培养,创新研究生培养模式,营造研究生教育创新环境,推进研究生创新能力和培养质量的提高,必须进一步加强研究生联合培养基地建设,大力推进研究生教育与经济建设、科技发展及社会进步相结合,建设全面开放的研究生教育创新体系。根据教育部《关于加强研究生教育创新计划区域合作的意见》和《山东省研究生教育创新计划》,特制定本办法。

第二条 支持研究生教育的发展与改革,加强研究生创新能力的培养,全面提高研究生教育质量,是全社会共同的责任。研究生学位授予单位与有关部门、企事业单位、科研院所及有关高等学校联合建设研究生培养基地,是充分利用社会优质教育资源,加强研究生创新能力培养的有效途径,也是加强研究生的社会实践,充分发挥研究生这一有生创新力量的作用,提升社会相关单位创新竞争力的需要。

第三条 研究生学位授予单位应高度重视研究生联合培养基地建设工作,积极适应建设经济文化强省对人才智力支撑的要求,主动加强与科研力量强、实验设备先进的社会各相关单位的密切联系与通力合作,创建多种形式的研究生联合培养基地或实验中心,搭建培养人才、创新科技、引领文化、服务社会的桥梁和平台,进一步推动产学研的密切结合。

第四条 研究生联合培养基地合作双方要制订合作建设的规划,制定相应的政策和规定,签署合作建设协议,明确联合培养研究生的学科领域、合作科研领域以及双方的权利、义务、责任等,进行全方位的对接和合作,切实做到资源共享,师资互聘,学分互认,产学研统筹,实现合作共赢。

研究生学位授予单位应把解决合作培养单位在科研、技术、管理等工作中遇到的困难和问题为已任,努力为合作培养单位破解技术难题,积极为合作培养单位的职工进修、培训等提供优质服务。在联合培养研究生中,优先聘任合作培养单位具有丰富实践经验、一定学术水平或技术专长的专家学者作为兼职导师,并纳入本单位研究生指导教师队伍建设的整体规划。

合作培养单位应把联合培养研究生纳入本单位的人才建设与科研攻关的整体工作之中,对研究生、施教导师的学习、教学、科研、论文写作、生产实习及生活等方面给予大力支持、资助和服务,为高层次人才的培养和成长创造良好的环境和条件。

第五条 省设立由省学位委员会、省教育厅等单位有关人员组成的山东省研究生联合培养基地建设领导小组。其职责是:研究决定山东省研究生联合创新培养基地建设工作中的重大问题,制定加强研究生联合创新培养基地建设的有关政策与措施,审核确定省级研究生联合培养基地,表彰在研究生联合培养基地建设、推动我省研究生教育改革发展中做出突出贡献的单位与个人。领导小组下设办公室,办公室设在省教育厅学位管理与研究生教育处(省学位委员会办公室)。

第六条 申报省级研究生联合培养基地需提交以下材料一式3份:

(一)山东省研究生联合培养基地申请书;

(二)研究生联合培养合作协议书。

第七条 省级研究生联合培养基地由有关研究生学位授予单位与基地所依托的合作培养单位联合申报,全省每年于十月底之前评审确定一批山东省研究生联合培养基地,省学位委员会、省教育厅发文公布,并为基地授牌。

研究生联合培养基地在进口教学及科研设备、教学经费投入等方面享受有关教学单位的税收优惠政策。

第八条 省领导小组每3年对研究生联合培养基地建设情况组织一次检查评估,对在加强研究生联合培养基地建设、推动我省研究生教育改革发展中做出突出贡献的联合培养基地及有关集体与个人予以表彰,对于建设效果不好,没有在提高研究生教育质量、尤其在加强研究生创新能力培养方面发挥应有作用的省级研究生联合培养基地,做出限期整改和撤消资格的决定。