裁判要旨

　　从案外人处购买专利产品的外壳，再委托其他案外人加工或从市场上直接购入专利产品的内部零部件，然后将上述外壳和内部零部件组装成专利产品进行销售的行为，应定性为外观设计专利产品的制造行为，而非销售行为。

　　案情

　　原告赵鹿龄享有名称为“带收音机的手摇充电手电筒”的外观设计专利权，专利号为ZL200530054790．3。

　　原告在被告深圳市圣迪能科技有限公司（简称深圳圣迪能公司）的住所购买到带有收音机功能的手电筒，该手电筒的外观设计与原告专利设计相近似，落入原告外观设计专利权的保护范围，据此，原告指控被告以制造、销售方式侵犯了其外观设计专利权。被告抗辩称，根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称专利法司法解释）第十二条第二款的规定，其仅是销售被控侵权产品，但没有实施制造行为，理由是：被告从案外人深圳市健柏塑胶模具有限公司购买了被控侵权产品的外壳，为了组装成完整的手电筒产品，被告从市场上直接购买了一部分手电筒内部的零部件，还有一部分手电筒内部的零部件，是由被告设计好图纸以后，再委托其他人进行加工，接着被告将上述手电筒外壳和手电筒内部的零部件组装成手电筒产品，进而对外销售该产品。被告提交的购销合同、送货单、银行支票、财务账册等证据，能够证明上述事实。被告认为，鉴于被告是销售商，而不是制造商，且能够提供被控侵权产品的合法来源，故被告仅需承担停止销售侵权产品的责任，而无需承担民事赔偿责任。

　　裁判

　　广东省深圳市中级人民法院经审理认为，原告的外观设计专利权应予保护，经对比，被控侵权产品的外观设计与原告专利设计相同，落入原告专利权的保护范围。被告购买专利产品的外壳，再将内部零部件与外壳组装成专利产品销售，该行为应被定性为制造行为，而非销售行为。依据专利法的规定，制造行为不适用合法来源抗辩制度。综上，被告应承担制造、销售专利侵权产品的法律责任。法院判决被告立即停止以制造、销售方式侵害原告涉案专利权的行为，并赔偿原告经济损失8万元。

　　一审宣判后，被告不服，提起上诉。

　　广东省高级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。

　　评析

　　在一般情况下，外观设计专利产品的制造行为和销售行为比较容易区分。但本案被告的行为是制造行为还是销售行为，并不能很容易得出判断结论，着实需要认真研究才能抉择。

　　根据我国专利法第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。由此可见，“产品+外观设计”是确立外观设计专利权保护范围的依据，而实现“产品+外观设计”的行为，在性质上属于将表现外观设计的产品制造出来的行为，这依法应是外观设计专利权中“制造权”控制的范围；外观设计专利产品被制造出来后，以有偿或无偿方式转移专利产品所有权的行为，属于外观设计专利权中“销售权”控制的范围。本案中的专利产品是指手电筒，而不是指手电筒的外壳，外壳是案外人制造的，而手电筒是被告从案外人处购买手电筒外壳后，然后将该外壳与手电筒内部零部件组装而成。这表明，是被告实施并完成了原告外观设计专利权中“制造权”控制的“产品+外观设计”的行为。

　　依据专利法司法解释第八条的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近似种类的产品上，采用与授权外观设计相同或者相近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。本案被控侵权产品手电筒的外壳、内部零部件与原告外观设计专利产品并不对应，与专利产品相对应的被控侵权产品是手电筒，被告通过购买手电筒外壳并与内部零部件组装的行为，完成了被控侵权产品（手电筒）的制造行为。故依据该条款的规定，亦能认定被告实施的是制造行为。

　　在现代市场经济条件下，社会分工越来越细，市场主体制造某种产品时，可不必通过自身的行为来完成所有零部件的制造后，再组装成产品，其可以分别从不同的市场主体购买相应的零部件，然后组装成产品，或者其自身制造产品的某些零部件，然后从其他市场主体购买另外一些零部件，再组装成产品，这些行为均属于被组装产品的制造行为。本案被告即是这种情况。

　　从手电筒市场交易的链条来看，是被告完成了手电筒产品的组装行为，该组装行为完成后，手电筒产品首次进入流通领域，作为专利产品流入市场的源头，被告对该产品是否侵犯他人外观设计专利权，应尽比市场交易链条中的销售商更高的注意义务，将被告的行为认定为制造行为而不是销售行为，更有利于敦促被告履行注意义务，以避免侵害原告的外观设计专利权。

　　根据专利法司法解释第十二条第二款的规定，将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法规定的销售行为。而该条文适用的前提条件之一是，“将外观设计专利产品作为零部件”。本案中，被告从案外人处购买的不是专利产品（手电筒），而是手电筒的外壳，因此，本案被告的行为不受该司法解释条文的调整。被告的行为应被认定为制造行为。

　　综上，被告的涉案争议行为应被定性为专利产品的制造行为，故法院对本案的裁判结论是妥当的。


　　（作者单位：广东省深圳市中级人民法院）
安徽省芜湖市人民政府


芜湖市人民政府令《芜湖市行政机关规范性文件制定程序规定》


《芜湖市行政机关规范性文件制定程序规定》已于2011年2月21日经市政府第44次常务会议审议通过，现予发布，自发布之日起施行。



市长



二O一一年四月十五日


芜湖市行政机关规范性文件制定程序规定



第一章 总 则

第一条 为了规范本市行政机关规范性文件制定程序，保证行政机关规范性文件质量，维护国家法制统一，根据《安徽省行政机关规范性文件制定程序规定》、《安徽省行政机关规范性文件备案监督办法》和《安徽省行政机关文件公开发布管理规定》，结合本市实际，制定本规定。

第二条 本规定所称行政机关规范性文件（以下简称“规范性文件”）是指市、县（区）人民政府及其部门，根据法律、法规和其他上位法的规定，在其法定权限内制定，规范行政管理事务，公开发布并反复适用的，具有普遍约束力的文件。

规范性文件分为政府规范性文件和部门规范性文件。

第三条 本市各级政府及其所属部门制定规范性文件的立项、起草、审查、决定、公布、备案等，适用本规定。

第四条 制定规范性文件，应当遵循立法法确定的基本原则，符合宪法、法律、法规和其他上位法的规定。

第五条 规范性文件的内容，应当符合精简、统一、效能的原则，体现改革精神，促进政府职能向调节经济、管理社会、监管市场和服务公众转变。

第六条 规范性文件的名称一般称“规定”、“办法”、“细则”等。

对某一方面的行政工作作比较全面、系统的规定，称“规定”；对某一方面的行政工作作部分的规定，或对某一项行政工作作比较具体的规定，称“办法”；为贯彻执行法律、法规和规章，制定比较具体的规定，称“细则”。

第二章 立项和起草

第七条 制定规范性文件，应当根据实际需要，统筹安排，拟定计划，有重点地进行。

第八条 有下列情形之一的，可不制定规范性文件：

（一）法律、法规、规章已经明确规范、具有较好操作性的；

（二）转发法律、法规、规章、上级行政机关的命令和决定的；

（三）增设机构、人员编制或申报经费等具体行政事务的；

（四）超越本部门法定职权范围的；

（五）规定内部工作制度的；

（六）政府认为不需要制定的其他情形。

第九条 政府所属部门认为需要由政府制定规范性文件的，应当向本级人民政府报请立项。

报送政府制定规范性文件的立项申请，应当对制定规范性文件的必要性、所要解决的主要问题、拟确立的主要制度以及所依据的法律法规规章或上级行政机关规范性文件等作出说明。

下一年度制定规范性文件的立项申请应于当年11月底前报送政府法制部门。

第十条 政府法制部门应当对报送政府制定规范性文件的立项申请进行汇总研究，拟订本级人民政府年度规范性文件制定工作计划，报本级人民政府批准后执行。

政府年度规范性文件制定工作计划应明确规范性文件的名称、起草部门、完成时间等。

政府年度规范性文件制定工作计划在执行中，可以根据实际情况予以调整。无正当理由，当年已列入计划但未完成起草的，下一年度不再列入计划。

政府年度规范性文件制定工作计划应当面向社会公开征集立项建议，广泛听取社会公众的意见。

第十一条 政府所属部门可以根据本部门的实际，按照有关立法原则自主确定部门规范性文件的立项工作。

第十二条 政府规范性文件由政府确定一个部门具体负责起草工作；涉及两个以上实施主体的，可确定一个部门牵头，会同所涉及部门共同负责起草工作；也可以由政府法制部门组织起草或委托专家、学者、中介组织起草。

部门规范性文件由政府所属部门的一个或几个内设机构或者法制机构具体负责起草工作。

第十三条 规范性文件主要组成部分应当包括：

（一）制定规范性文件的目的、依据、适用范围、应遵循的主要原则、主管部门；

（二）行为规范：包括一般性规范、特别规范、程序性规范和禁止性规范；

（三）法律责任；

（四）应用中问题的解释部门、施行日期及应当废止的有关文件等。

第十四条 起草部门被批准立项后，应当邀请市政府法制办提前介入参与对立项规范性文件初稿的调研、论证和修改工作，提高规范性文件拟稿质量。起草规范性文件，应当体现立法法规定的原则，深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关单位和个人的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会和通过新闻载体或网站公开向社会征求意见等多种形式。

起草涉及与公众切身利益密切相关的规范性文件，起草单位应当公开向社会征求意见。

起草涉及本地经济社会发展且专业性较强的规范性文件，应当进行必要性、可行性论证。

起草法律、法规、规章规定应当听证或涉及重大行政决策有下列情形之一的规范性文件，应当召开听证会：

（一）涉及重大公共利益的；

（二）涉及公众切身利益的。

第十五条 论证会由起草部门主持。论证会应当邀请专家或立法信息员参加。

按照本规定第十四条第三款的规定进行论证的，应当邀请 3 名以上专家参加。

第十六条 听证会由政府法制部门主持，起草部门负责人和起草人、相关组织代表、行政管理相对人代表为听证参加人。

相关组织代表由相关组织按拟定名额推荐。

行政管理相对人代表的遴选按下列程序公开进行：

（一）起草部门在新闻载体上发布公告，内容包括拟制定的规范性文件名称、目的和依据、设定的主要制度等，要求行政管理相对人自愿报名；

（二）起草部门根据拟定的代表名额，采取随机抽取的方式，确定行政管理相对人代表。

听证程序另行制定。

第十七条 起草规范性文件，涉及两个以上部门、机构职责或者与其他部门、机构关系紧密的，起草部门应当充分征求其他部门、机构的意见。

第十八条 规范性文件送市政府法制办审查时须提交下列文本：

（一）规范性文件送审稿；

（二）规范性文件起草说明；

（三）规范性文件征求意见会议记录和相关部门书面反馈意见；

（四）制定规范性文件所依据的法律、法规、规章；

（五）对规范性文件送审稿主要问题的不同意见和其他有关材料。

规范性文件送市政府法制办审查时提交文本不全的，退回起草单位重新补充文本材料；审查时间重新计算；因相关部门分歧意见较大，需要进一步协调的，经政府法制部门主要负责人批准可适当延长审查时间。

修订类规范性文件送审稿及其说明应当以表格形式报送，规范性文件送审稿及其说明应当同时报送电子文本。

报送审查的规范性文件送审稿，应当由起草单位主要负责人签署；两个以上单位共同起草的，应当由两个以上起草单位主要负责人共同签署。

起草说明应当包括制定目的、主要法律法规规章和上级行政机关规范性文件依据、起草过程、主要条款的解释、要求发布的方式等内容。

第十九条 政府法制部门起草或者组织起草的政府规范性文件草案，由政府法制部门主要负责人签署。

第二十条 已列入当年度政府规范性文件制定工作计划的，直接报送政府法制部门。

未列入当年度政府规范性文件制定工作计划，因特殊情况急需制定规范性文件的，应报送同级人民政府，经市长、分管市长或秘书长签署意见后，转政府法制部门。

第三章 审查和修改

第二十一条 政府规范性文件送审稿及其说明由政府法制部门统一审查、修改。部门规范性文件送审稿及其说明由部门法制机构或负责法制工作的机构统一审查、修改。

第二十二条 规范性文件送审稿有下列情形之一的，政府法制部门、部门法制机构或负责法制工作的机构（以下统称“审查机构”）可以缓办并告知起草单位或者退回起草单位：

（一）不符合本规定第五条和第八条规定的；

（二）制定规范性文件的基本条件尚不成熟的；

（三）有关部门对规范性文件送审稿规定的主要制度存在较大争议，起草部门未与有关部门、机构协商的。

第二十三条 审查机构审查规范性文件送审稿，应当将规范性文件送审稿或者规范性文件送审稿涉及的主要问题发送相关部门征求意见。相关部门应当在规定的时间内书面反馈意见并由主要负责人签署意见和加盖部门印章。

第二十四条 审查机构应当就规范性文件送审稿涉及的主要问题，进行调查研究，听取相关单位和个人的意见。

第二十五条 规范性文件送审稿涉及重大问题的，审查机构应当召开由相关单位、专家参加的座谈会、论证会，听取意见，研究论证。相关单位代表在会议上发表的意见视为该单位的意见。

第二十六条 相关部门对规范性文件送审稿涉及的主要措施、管理体制、权限分工等问题有不同意见的，审查机构应当进行协调，达成一致意见；不能达成一致意见的，应当将主要问题以及相关部门的意见和审查机构的意见上报本级人民政府决定。

部门内设机构对本部门制定的规范性文件意见不一致时，由部门审查机构协调，不能达成一致意见的，报部门办公会议决定。

第二十七条 审查机构应当认真研究各方面的意见，与起草部门协商后，对规范性文件送审稿进行修改，提出规范性文件草案和审查报告。

审查报告应当包括制定规范性文件拟解决的主要问题、拟采取的主要措施、法律法规和规章依据、与有关部门的协调情况以及建议发布方式等。

第二十八条 政府规范性文件草案和审查报告及相关材料应当按程序送政府分管领导审定后，提请政府常务会议审议。
部门规范性文件草案和审查报告经分管负责人审定后，提请部门办公会议审议。

第二十九条 已列入政府常务会议的规范性文件议题，应按下列规定准备：

（一）起草部门按政府分管领导审定的内容和规定的份数印制规范性文件草案和起草说明，并送政府办公室；

（二）政府法制部门结合政府分管领导审定的草案内容对审查报告修改后，按规定的份数印制审查报告并送政府办公室；

（三）政府办公室应将规范性文件草案、起草说明和审查报告提前3天送给出席会议的人员。

政府办公室应将送审的相关材料退还政府法制部门，以便政府法制部门在常务会议审议需要时出示。

第三十条 部门规范性文件在印发前，有关部门应将规范性文件送同级政府法制部门进行合法性审查，并提交下列材料：

（一）提请审查的公函；

（二）规范性文件文本；

（三）规范性文件的说明；

（四）制定规范性文件所依据的法律、法规、规章、上级行政机关的命令和决定；

（五）制定规范性文件所依据的其他有关资料。

根据省政府法制办的委托，驻芜行政管理部门规范性文件发布前，应按前款规定送所在地同级政府法制部门进行合法性审查。

第三十一条 政府法制部门应在10个工作日内完成审查工作，并将审查意见书面通知制定规范性文件的政府部门。

第三十二条 制定规范性文件的部门收到政府法制部门的审查意见后，应当认真研究吸收其所提出的意见，对主要意见不能采纳的，应当书面告知政府法制部门。

第三十三条 部门规范性文件未经同级政府法制部门审查不得印发。政府法制部门发现未经其审查而印发的部门规范性文件，可以提请本级人民政府撤销该文件，并在公开发布文件的载体上公告。

政府法制部门可以对同级政府部门规范性文件制发情况进行检查。

第四章 决定和公布

第三十四条 政府规范性文件应当经政府常务会议决定。政府常务会议讨论规范性文件，由文件起草部门主要负责人汇报起草说明，审查机构主要负责人汇报审查情况。会议可以通知相关部门主要负责人参加会议发表意见。相关部门主要负责人参加会议前应当熟悉本部门就该文件出具的书面反馈意见和本部门代表在该文件论证会、座谈会上发表的意见。
　　部门规范性文件应当经部门办公会议决定。

第三十五条 会议审议通过的规范性文件草案，由审查机构按会议意见修改后，政府规范性文件报本级人民政府主要领导或主要领导委托的其他领导签署发布，部门规范性文件报本部门主要负责人签署发布。

第三十六条 规范性文件一般应当自公开发布之日起30日后施行。但是公开发布后不立即施行将有碍规范性文件施行的，可以自公开发布之日起施行。

第三十七条 规范性文件制定部门应当依法将规范性文件公开发布。

第三十八条 公开发布规范性文件的载体按下列顺序确定：

（一）本级政府公报；

（二）本行政区域内普遍发行的报纸；

（三）本级政府或本部门的网站；

（四）公告栏和能够让行政管理相对人及时知悉的其他载体。

各类载体发布规范性文件应当免费。

第三十九条 公开发布的规范性文件格式文本由政府法制部门提供。

通过本规定第三十八条第（一）、（二）项规定的载体公开发布规范性文件，还应当提供发布或刊登的公函。

第四十条 本规定第三十八条第（一）、（二）项规定的载体发布的规范性文件为标准文本。

仅以本规定第三十八条第（三）、（四）项规定的方式发布规范性文件的，制定部门应当制作适量格式文件作为标准文本。

政府法制部门在编辑规范性文件汇编时，应将部门规范性文件收入其中。

第四十一条 对部门和下一级人民政府规范性文件未按本规定公开发布的，政府法制部门应当责令其限期改正；逾期不改正的，由政府法制部门提请本级人民政府撤销该文件并在公开发布规范性文件的载体上公告。

第五章 备案监督

第四十二条 规范性文件应当自公布之日起15日内，由制定机关按照下列规定报送备案:

（一）政府规范性文件向上一级人民政府报送备案；

（二）部门规范性文件向本级人民政府报送备案；

（三）驻芜行政管理部门规范性文件向上一级主管部门报送备案时，同时向本级人民政府报送备案。

两个以上部门联合制定的规范性文件，由主办部门向本级人民政府报送备案；上级人民政府所属工作部门与下级人民政府联合制定的规范性文件，由上级人民政府所属工作部门向本级人民政府报送备案。

政府规范性文件应当按照《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》的规定报送同级人民代表大会常务委员会备案。

第四十三条 政府法制部门具体负责规范性文件的备案登记和审查工作。

第四十四条 制定机关报送备案规范性文件，应当提交备案报告、规范性文件的文本及说明，规范性文件及说明应当同时报送电子文本。

规范性文件的说明应当包括制定规范性文件的依据、目的、主要内容的说明以及制定机关法制部门或机构的审核意见。

第四十五条 报送备案的规范性文件，符合本规定第二条和第四十四条规定的，予以备案登记；不符合第二条规定的，不予备案登记；符合第二条规定但不符合第四十四条规定的，暂缓办理备案登记，并通知制定机关补正，补正后符合规定的，予以备案登记。

第四十六条 政府法制部门应当自收到备案的规范性文件之日起30日内进行审查。

情况复杂，不能在规定期限内审查结束的，经政府法制部门主要负责人批准，可以适当延长，但是延长期限最多不超过15日。

第四十七条 政府法制部门审查规范性文件时，需要制定机关说明情况或者补充材料的，制定机关应当在规定期限内予以说明或者补充材料；需要征求下级人民政府或者有关部门意见的，被征求意见的机关应当按照要求在规定期限内予以回复。

第四十八条 经审查，规范性文件超越权限，违反法律、法规、规章和上级行政机关规范性文件规定，或者其规定不适当的，由政府法制部门研究处理，可以提出限期修改、暂停执行、自行废止等意见；制定机关不按政府法制部门的意见处理的，政府法制部门可以提出撤销等处理意见报请同级人民政府决定或者提请有权机关处理。

第四十九条 经审查，同级人民政府所属部门制定的规范性文件之间、上级人民政府所属工作部门与下级人民政府制定的规范性文件之间，对同一事项规定不一致的，由政府法制部门协调；协调不能取得一致意见的，由政府法制部门提出处理意见报请同级人民政府决定。

第五十条 制定机关应当自收到处理意见或者决定之日起15日内，将处理情况报送政府法制部门。

第六章 清理和汇编

第五十一条 规范性文件的有效期为5年，但是，标注“暂行”、“试行”的规范性文件有效期为2年。部署阶段性工作的规范性文件，应当明确规定失效日期。

制定机关应当于规范性文件有效期届满前6个月内进行评估，需要继续执行的应当重新公布，并自公布之日起重新计算有效期。

第五十二条 规范性文件应当定期进行清理。需废止、修订的，应当按本规定的程序审查、决定、公布。

第五十三条 政府法制部门、部门法制机构应将规范性文件制定过程中有关材料进行整理、装订、存档。

第五十四条 政府法制部门应定期将本级人民政府及其部门公布的规范性文件汇编。

部门需要进行专项规范性文件汇编时，应会同政府法制部门或征得政府法制部门同意。

第七章 附 则

第五十五条 本规定自发布之日起施行。2007年1月11日发布的《芜湖市行政机关规范性文件制定程序规定》（市人民政府令第26号）同时废止。