湖南省人民政府


湖南省规范性文件管理办法

湖南省人民政府令

第242号

《湖南省规范性文件管理办法》已经2009年6月22日省人民政府第31次常务会议通过，现予公布，自公布之日起施行。

省长 周强

2009年7月9日

第一章 总 则

第一条 为了加强规范性文件管理，确保依法行政，维护社会主义法制统一和政令畅通，根据有关法律、法规和《湖南省行政程序规定》，制定本办法。

第二条 本办法所称规范性文件，是指除政府规章外，行政机关和法律、法规授权的组织制定的，涉及公民、法人或者其他组织权利义务，在一定时期内反复适用，具有普遍约束力的行政公文。

第三条 规范性文件管理，应当遵循依法、统一、公开、公众参与和控制数量、提高质量的原则。

第四条 县级以上人民政府领导本地区的规范性文件管理工作。

县级以上人民政府及其部门办公厅(室)、县级以上人民政府及其部门的法制部门(机构)，依照各自的职责，分别负责规范性文件管理的有关工作。县级以上人民政府行政监察机关，依法负责规范性文件管理的行政监察工作。

第二章 起草和审查

第五条 各级人民政府、县级以上人民政府依法设立的工作部门和派出机关、法律法规授权的组织，可以依法制定规范性文件。议事协调机构、部门派出机构、部门内设机构不得制定规范性文件。

政府工作部门拟对涉及群众切身利益或者社会关注度高的事项，或者涉外、涉港澳台的事项制定规范性文件，应当事先请示本级人民政府同意。

涉及两个以上部门职权的事项，需要制定规范性文件的，由本级人民政府制定规范性文件，或者由有关部门联合制定规范性文件。

第六条 规范性文件不得创设行政许可、行政处罚、行政强制、行政收费，不得违法限制、剥夺公民、法人或者其他组织的权利，不得违法增加公民、法人或者其他组织的义务，不得规定属于国家秘密的事项。

第七条 政府规范性文件，由政府指定一个部门起草；涉及两个以上部门职权的，由政府指定有关部门联合起草。联合起草的，应当明确一个部门主办，其他部门协办。

部门规范性文件，由制定机关指定其有关内设机构或者下属机构起草。部门联合制定规范性文件，由主办部门指定其有关内设机构或者下属机构起草。

拟规定的事项专业性强，或者涉及公众切身利益，或者社会关注度高的，应当邀请有关专家、组织参与起草，或者委托有关专家、组织起草。

第八条 起草单位应当认真研究制定规范性文件的必要性、可行性，对所要解决的问题、拟规定的制度和管理措施进行深入调研和论证，必要时还应当进行成本效益分析。

第九条 起草单位应当采取座谈会、论证会、咨询会、公开征求意见等方式广泛听取有关机关、组织、专家学者和公众的意见。

涉及重大行政决策的规范性文件，起草单位应当在本部门网站、本级政府网站或者本地区公开发行的报纸等媒体上公布征求意见稿公开征求意见。

起草涉及公众重大利益、公众意见有重大分歧、可能影响社会稳定，或者法律、法规、规章规定应当听证的规范性文件，起草单位应当举行听证会听证。

规范性文件起草中部门意见不一致的，起草单位须与有关部门充分协商。未协商一致的事项，不得在送审稿中规定。

第十条 规范性文件涉及重大行政决策的，起草单位应当组织3名以上专家或者研究咨询机构进行必要性、可行性、科学性论证。

第十一条 政府规范性文件初稿须经起草部门法制机构审核、起草部门负责人讨论，形成送审稿，由主要负责人签署，报请政府审查决定。联合起草的，初稿经主办部门法制机构审核后，先由协办部门负责人讨论、再由主办部门负责人讨论，或者由联合起草各部门负责人集中讨论，形成送审稿，由联合起草各部门主要负责人共同签署后报请政府审查决定。

部门规范性文件初稿由起草单位集体讨论形成送审稿，报请制定机关审查决定。

第十二条 起草单位报送规范性文件送审稿，须将送审稿及其起草说明、依据等材料径送制定机关办公厅(室)。联合起草的，由主办部门报送。

制定机关办公厅(室)，应当对材料的齐备性、规范性和制定该规范性文件的必要性进行审查。材料齐备、规范且确有必要制定该规范性文件的，移送本机关法制部门(机构)进行合法性审查。

制定机关办公厅(室)应当保证本机关法制部门(机构)有足够的合法性审查时间。

第十三条 制定机关法制部门(机构)进行合法性审查，应当就制定主体、权限、程序、内容、形式是否合法进行全面审查，并向制定机关提交合法性审查报告。

负责合法性审查的法制部门(机构)要求起草单位补充依据、说明情况，或者要求有关单位协助审查的，起草单位和有关单位应当予以配合。

第十四条 法制部门(机构)对合法性审查发现的问题，分别情况，按照下列规定处理：

(一)制定机关不具有制定该规范性文件的法定权限，或者送审稿的主要内容不合法的，建议不制定该规范性文件；

(二)应当事先请示本级人民政府同意的部门规范性文件，尚未请示的，建议待请示本级人民政府同意后再制定；

(三)应当公布征求意见稿但尚未公布、应当听证但尚未听证、应经专家论证但尚未论证的，建议退回起草单位补正程序；

(四)送审稿的个别具体规定不合法的，逐一提出具体修改意见。

第三章 决定和公布

第十五条 规范性文件送审稿经合法性审查通过的，由制定机关办公厅(室)提请本机关负责人集体审议决定；审议通过的，由主要负责人签署。送审稿未经合法性审查的，不得提请审议和签署。

因重要紧急情况必须立即制定规范性文件的，送审稿经合法性审查通过后，可以直接提请本机关主要负责人或者其委托的负责人决定和签署。

第十六条 规范性文件由本级人民政府统一登记、统一编号、统一公布。未经统一登记、统一编号、统一公布的规范性文件一律无效，不得作为行政管理的依据。

公布和印发规范性文件，应当按照规定标注登记号。

第十七条 政府规范性文件，依照本办法第十五条规定审议决定并签署后，由本级人民政府法制部门登记、编制登记号，交本级政府公报和政府网站公布。

第十八条 部门规范性文件，依照本办法第十五条规定审议决定并签署后，编好文号，报请本级人民政府统一登记、统一编号、统一公布。部门联合制定的规范性文件，由主办部门报送。

部门报送规范性文件登记，须将规范性文件文本、合法性审查报告和依据等材料径送本级人民政府法制部门。材料齐备且符合要求的，政府法制部门予以受理；材料不齐或者不符合要求的，政府法制部门不予受理并说明理由。

政府法制部门对报送登记的部门规范性文件进行形式审查，于受理之日起5日内登记、编制登记号，并出具《规范性文件登记通知书》，但是，对主体资格、制定权限等违法的，不予登记，并出具《规范性文件不予登记通知书》。

政府法制部门应当将已经统一登记、统一编号的部门规范性文件及时交本级政府公报和政府网站统一公布。

第十九条 政府工作部门就涉及群众切身利益或者社会关注度高的事项，或者涉外、涉港澳台的事项联合制定的规范性文件，经本级人民政府批准后方可公布。

第二十条 规范性文件应当于统一公布之日起30日以后施行。但是，公布后不立即施行将有碍法律、法规、规章、上位规范性文件执行，或者不利于保障国家安全、公共利益的，可以自公布之日起施行。自公布之日起施行的，应当在文末注明。

第四章 监督管理

第二十一条 县级以上人民政府应当将规范性文件管理工作列为依法行政考评内容定期考评。

各级人民政府、县级以上人民政府工作部门报告年度依法行政情况，应当包括规范性文件管理工作情况。

第二十二条 实行规范性文件事后审查监督制度：

(一)政府规范性文件，于公布之日起15日内报送上一级人民政府备案；垂直管理部门规范性文件，于本级人民政府统一登记、统一编号、统一公布后15日内报送上一级主管部门备案。备案机关法制部门(机构)应于收到后15日内审查，合法的，予以备案，并按月公布目录；违法的，不予备案。

(二)公民、法人或者其他组织认为规范性文件违法，属于政府规范性文件的，可以申请制定机关的上一级政府法制部门审查；属于部门规范性文件的，可以申请制定机关的同级政府法制部门审查；属于垂直管理部门规范性文件的，可以申请制定机关的同级政府法制部门或者上一级主管部门法制机构审查。政府法制部门或者部门法制机构，应当于接到申请之日起30日内作出处理，并将处理结果书面告知申请人。

(三)行政复议申请人申请一并审查具体行政行为依据的规范性文件，依法由本省行政机关处理的，有权处理的人民政府的法制部门或者部门的法制机构，须在法定期限内审查，并将审查结果书面告知复议机关。

(四)上级机关指示审查、其他机关建议或者转送审查规范性文件的，有管辖权的政府法制部门或者部门法制机构应于接到指示或者建议、转送函后30日内，向上级机关书面报告或者向建议、转送机关书面告知审查结果。

依照前款规定审查发现规范性文件违法的，应当依照本办法第二十五条的规定处理。执行前款第(二)项、第(四)项规定，确因特殊原因不能在30日内审查完毕的，经本部门主要负责人批准，可以延长15日。

第二十三条 有关政府法制部门或者部门法制机构不履行规范性文件审查处理职责的，上级或者本级政府法制部门应当责令其限期审查处理；必要时，可以直接审查处理。

第二十四条 政府法制部门和部门法制机构审查规范性文件，依据法律、法规、规章和上位规范性文件。法律、法规、规章、上位规范性文件的规定不一致的，按照下列规定确定适用的依据：

(一)法律、法规、规章的规定不一致的，按照立法法规定的效力原则确定适用的依据；

(二)上位规范性文件与法律、法规、规章的规定不一致的，适用法律、法规、规章，但是，国务院规范性文件与规章的规定不一致的，适用国务院规范性文件；国务院规范性文件与地方性法规的规定不一致的，逐级报请国务院决定适用的依据；

(三)不同位阶的上位规范性文件的规定不一致的，适用最高位阶的上位规范性文件；

(四)同级政府部门的规范性文件的规定不一致的，报请该人民政府裁决适用的依据；

(五)下级人民政府与上级政府部门的规范性文件的规定不一致的，报请上级人民政府裁决适用的依据。

需报请上级人民政府或者国务院裁决或者决定适用依据的，中止审查，待上级人民政府或者国务院裁决或者决定后，恢复审查。

第二十五条 政府法制部门或者部门法制机构审查发现规范性文件违法的，应当书面建议制定机关立即停止执行并自行纠正，制定机关须于接到建议函之日起20日内书面报告纠正结果。逾期不报告纠正结果的，按照下列规定处理：

(一)超越职权，或者依法需经批准而未经批准，或者未经统一登记、统一编号、统一公布的，由负责审查的政府法制部门或者部门法制机构确认该规范性文件无效；

(二)内容违法的，由负责审查的政府法制部门提请本级人民政府撤销该规范性文件，或者由负责审查的部门法制机构提请本部门撤销该规范性文件。

确认规范性文件无效或者撤销规范性文件，应当在本级政府公报和政府网站公布。

第二十六条 规范性文件的有效期为5年，但是，标注“暂行”、“试行”的规范性文件有效期为2年。部署阶段性工作的规范性文件，应当明确规定失效日期。

起草单位应当于规范性文件有效期届满前6个月内进行评估，需要继续执行的，按照本办法第十六条规定重新公布，并自公布之日起重新计算有效期。

第二十七条 实行规范性文件定期清理与即时清理相结合的制度。

制定机关应当建立每两年一次的规范性文件清理制度，于偶数年的第三季度全面清理本机关现行规范性文件。

情况变化，需要修改、宣布失效或者废止本机关有关规范性文件的，制定机关应当及时清理相应规范性文件。

修改规范性文件，按照本办法关于规范性文件制定的规定执行。宣布失效和废止规范性文件，应当在本级政府公报和政府网站公布失效和废止的规范性文件目录。

第二十八条 规范性文件的解释权属于制定机关。需要对规范性文件作出解释的，由制定机关法制部门(机构)拟订解释草案，经制定机关审定后，按照本办法第十六条的规定公布，与原规范性文件具有同等效力。

制定机关法制部门(机构)可以就本机关制定的规范性文件具体应用中的问题答复咨询。

第二十九条 制定机关违反本办法规定制定、发布规范性文件，或者不依法报送规范性文件备案的；政府法制部门或者部门法制机构不履行规范性文件审查职责，或者对审查发现的错误不予纠正的，依照《湖南省行政程序规定》对直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行责任追究。

第五章 附 则

第三十条 省人民政府规范性文件备案，按照有关法律、法规的规定执行。

省人民政府对较大的市人民政府规章的备案审查，适用本办法关于规范性文件备案审查的规定。

第三十一条 县级以上人民政府办公厅(室)经本级人民政府同意制定的规范性文件，属于本级人民政府规范性文件，按照本级人民政府规范性文件管理。

县级以上人民政府派出机关和乡镇人民政府制定的规范性文件，参照本办法关于政府规范性文件的规定执行；法律法规授权的组织制定的规范性文件，按照本办法关于部门规范性文件的规定执行。

第三十二条 本办法自公布之日起施行。2004年5月23日省人民政府发布的《湖南省规章规范性文件备案审查办法》同时废止。



取得时效制度研究
-兼评中华人民共和国民法草案

陈定良
（浙江嘉兴市中级人民法院，314001）


时效，是指一定的事实状态持续存在一定时间以后，即发生一定法律后果的法律制度，民法上按构成要件与法律后果的不同，将时效分为取得时效与消灭时效。取得时效（usucapio），又称时效取得，抽象而言，乃指无权利人以行使某权利之意思继续行使该权利，经过一定期间之后，遂取得该权利的制度。
取得时效最早见诸古罗马法，降至近代，这一制度率先为法国民法典所采纳，后来为大多数大陆法系国家所承袭。可以说取得时效在欧陆国家是一个耳熟能详的法律制度，但在我国却一直是立法上的一项空白。近年来，尤其是从1995年以后，关于如何制定物权法或民法物权编成为我国社会一个焦点以后，物权法中的各项制度得到了更深入地研究。相应地，法学界对取得时效制度的各方面问题进行了深入地探讨，并且对于取得时效制度在市场经济条件下建立的必要性，我国学术界与实务界已经达成了共识， 一致认为我国应当建立自己的取得时效制度，并把它写进了两部物权法专家建议稿与民法典草案里面。 但是，学者们对如何设计取得时效这一制度，却存在很大的分歧，有些方面甚至是完全相反的主张，因而促使取得时效制度成为学者们津津乐道的话题，一段时间以来争论不休。那么究竟应该如何设计这一制度，并使它符合中国的国情，则成为一个有待解决的问题。本文试从取得时效制度历史起源考察入手，通过各国或地区取得时效制度的对比，结合中国的具体情况，寻求一个理性的取得时效制度的规范体系，以期对我国的民法立法有所裨益。
一、取得时效制度的历史起源及在各国或地区的生成或演变
一切事物都有其产生发展的过程，作为调整人类行为规范的法律制度也不例外。取得时效制度自产生之日起已有几千年的历史，为了弄清楚它的真实面目，使得我们不得不对它进行历史的考察和比较法的分析。运用历史考察的方法可以使我们弄清楚这一制度演变的历史过程，这一点正如列宁在讲到如何研究国家问题时所指出的“为了解决社会科学问题，为了真正地获得正确处理的本质而不被一大堆细节或争执意见所迷惑，为了用科学的眼光观察这个问题，最可靠、最必需、最重要的是不要忘记基本的历史联系，考察每个问题都要看某种现象在历史上怎样产生，在发展过程中经历了哪些主要阶段，并根据它的这种发展去考察这一事物现在是怎样的”。 而“通过对各国法律的比较不仅能够加深对本国法律的理解，还能从中获得关于如何改进和发展本国法律的重要启迪”。
（一）．取得时效制度的历史起源
“私法中的一些基本原则，一些重要的理念、观念和概念，都可以从罗马法中找到它的蛛丝马迹，从而发现其发生与发展的渊源”。
取得时效制度作为一个极为古老的法律制度，最早也诞生在古罗马，据亨利·梅因爵士考证，为了鼓励平民占有他人废弃土地，从而稳定经济秩序，早在罗马国家第一部成文法《十二铜表法》出现以前，古罗马就有对取得时效制度的古老规定：凡曾被不断持有一定时期的商品即成为占有人的财产，占有的期间是极为短促的——一年或二年，视商品性质而定。 然而目前可查的对取得时效的最早的成文法规定始自《十二铜表法》，《十二铜表法》第6表第3条规定：使用土地的取得时效为2年，其他物为1年，但使用人必须是罗马市民，外国人不能适用。其目的主要是弥补形式主义要式买卖所导致的缺陷。至帝政时期，商品经济发展迅速，略式买卖已取代要式买卖，人口迁徙频繁，市民法逐渐显露出不足，外省省长创制了适用外国人与行省土地的所谓长期时效，根据长期时效，不论动产或不动产，当事人同住一省的经过10年，异省的经过20年，占有人即有权拒绝所有人的追诉。至优帝时期，优帝一世鉴于市民权已普及全罗马的一般居民，外省土地与意大利土地的统一征税以及市民法所有权与法官法所有权的差异消失等原因，废除了最古时效与长期时效的区别，建立了统一的时效制度。按照当时的法律规定：动产取得时效的期间为3年，不动产的取得时效期间，当事人居住同省的为10年，异省的为20年，无正当原因的善意占有人或占有人和平、公然占有盗窃物的，不论动产或不动产一律30年。至于法律特别保护的财产，诸如争讼物以及国库、皇帝、寺院和慈善团体的财产，则为40年。
应该说，取得时效制度是伴随着古罗马社会经济发展而出现并逐步走向成熟的。
（二）．在近代大陆法系国家或地区的生成
1．法国民法典
为了适应商品经济的发展，法国民法学家突破经院法学家的观念束缚，将沉寂多年的取得时效制度写进了《法国民法典》。 基于对取得时效制度与消灭时效性质的认识，法国民法典承袭注释法学派所主张的所谓取得时效与消灭时效具有共同本质的观念，将取得时效与消灭时效视为时效制度的统一整体的两个组成部分，而共同规定于民法典独立的一章 其第2219条规定：“时效，系指在法律确定的条件下，经过一定的期间而取得财产所有权或自行免除义务的方法。”其中“取得财产所有权的方法”为取得时效，“免除义务的方法”为消灭时效。
在其民法典中，取得时效又分为普通时效与短期时效，普通时效为30年，短期时效为10年到20年，10年与20年短期时效均要求占有人为善意。在动产的情况下，如果占有人为善意，即符合即时取得的要件，则适用即时取得制度；如果占有人为非善意，则适用30年取得时效。
2．德国民法典
与法国民法典不同，德国民法典继受罗马法，将取得时效规定于其“物权编”当中，作为所有权的一种取得方式。在其民法典中，取得时效分为动产取得时效、不动产登记取得时效与未登记不动产取得时效三大类。有关不动产登记取得时效，其第900条第一项第一目规定：“未取得土地的所有权而作为该土地的所有权人登记在土地登记簿时，如此项登记已经达到30年，而且此人取得对该土地的自主占有时，则此人取得土地的所有权。”延伸而言，即不动产的登记簿中登记为所有人的占有人，善意占有不动产经过一定期间，且该登记未被撤消时，将取得该不动产的所有权。
有关未登记不动产的取得时效，其民法典第927条规定，对他人的不动产经过30年和平、公开、连续的自主占有，占有人可以申请登记为所有权人，其成立要件首先要求占有人必须自主占有，即以自己所有的意思占有该不动产。其次要求此占有人必须公开、和平、持续占有。最后，占有人必须依公示催告程序除去他人的所有权，并申请登记为所有权人。
而对于动产的取得时效，德国民法典共安排了9个条文（937-945），该法第937条第一项规定：“自主占有动产经过10年者，取得其所有权。”在德国法上，动产取得时效有三个构成要件，首先，必须是善意占有，如取得人在取得占有时为非善意或在以后知悉所有权不属于所有者，不成立因时效而取得。其次，占有必须是自主占有，即占有人必须以所有的意思占有。最后，占有必须经过一定的期间，即法定的时效期间届满。
3．日本民法典
日本民法典承袭法国民法典的做法，将取得时效与消灭时效规定在其民法典第一编总则第六章里。关于取得时效共设4个条文。在其民法典中，取得时效由长期时效与短期时效构成。有关长期时效，该法第162条第1项规定：“20年间，以所有的意思平稳而公然占有他人之物者，取得该物的所有权”。有关短期时效，该法第162条第2项规定：“10年间以所有的意思平稳且公然占有他人的不动产者，如果其占有之始系善意且无过失的，取得该不动产的所有权。”两种形态时效分别适用不同的构成要件。但无论20年时效还是10年时效，都要求占有人以所有的意思公然占有。除此之外，日本民法典还把取得时效的适用客体扩张到所有权以外的其他财产权。
4．瑞士民法典
瑞士民法典继受德国民法典有关取得时效制度的规定，将取得时效规定于第四编“物权法”的“动产所有权”与“土地所有权”里面，明定取得时效为动产所有权与土地所有权一种取得方法。但有一点差异就是瑞士民法典在动产所有权里面使用的术语为“占有时效”。
首先，在土地所有权取得时效里面，它分为普通取得时效与特殊取得时效两类。普通取得时效指的是，在不动产登记簿上不当登记为所有人的占有人，只要其为善意，并没有争议地连续取得10年，取得所有权，实质上是不动产登记取得时效。特殊取得时效指未登记土地（不动产）的取得时效。并且瑞士民法典并未严格把已登记不动产所有权排除在其适用客体之外，其民法典第662条规定：对于不动产登记簿中记载的土地所有人不明，或在三十年取得时效开始时，原所有人死亡或被宣告为失踪，现占有人，同样取得所有权。其次，对于动产所有权的占有时效，只要占有人作为所有人占有他人财产，且无争议无间断地占有5年之久时。即可取得其所有权。
5．我国台湾地区“民法”
我国台湾地区“民法”，有关取得时效制度主要参酌德国、瑞士民法规定，把取得时效规定于“物权编”中，其主要包括动产所有权的取得时效、不动产所有权取得时效以及所有权以外的财产权的取得时效三种类型，有关动产所有权的取得时效，其“民法”第768条规定：“以所有的意思，5年间和平、公然占有他人动产者，取得其所有权。”其不以善意为要件，只要和平、公然占有他人动产经过5年，即可取得该动产所有权。而有关不动产所有权的取得时效，则根据占有人是否具有善意又区分长期时效（20年）与短期时效（10年），但客体仅限于未登记的不动产，对他人已经登记的不动产不存在依时效取得物权的可能，而且不承认不动产登记取得时效。
（三）取得时效制度在英美法系国家的演变
英美法由于受寺院法的强大的阻力，对于时效的态度，起初是嫌恶，后是勉强赞成，英美法上，有关取得时效主要有两项制度，一项是反向占有”（adverse possession） 它源于英格兰传统的封建法，指动产或不动产的敌意（hostility）占有人，以取得所有权为目的公开、自主、连续的占有他人的动产或不动产达到法定的期间，即可取得所占财产的所有权。适用于有体动产和不动产。它是《时限法令1980年》（limitation Act 1980）的核心内容。其二是时效占有(prescription)，它首先发端于英国普通法，指的是无权利人通过使用他人的土地或其他不动产，从而取得附属性的地役权或用益权的制度，主要适用于附属性的地役权或用益权。两者的共同之处都是给长久的事实穿上权利的外衣。两者标的的结合与大陆法系的取得时效制度的调整范围大体相同。
在美国，各州都有关于“反向占有”的规定，但规定的期间不同。如不动产的“反向占有”的期间在纽约州为10年，在加利福尼亚为5年。 一般而言，不动产的“反向占有”期间为10年到20年，动产则为2年到6年。 并且，根据一州关于“反向占有”规定所进行占有的标的一旦离开该州，将停止计算，待标的物回到该州后再继续计算。
4．取得时效制度在我国
严格地讲，在中国古代不存在取得时效制度的规定。 近代意义上的取得时效制度，最早见于1911年《大清民律草案》中，取得时效被规定在草案第一编总则的第七章“时效”之下，但随着清政府的垮台，该草案并未施行。真正形成一项系统完善的制度并予以施行的是中华民国政府颁布的《中华民国民法》（1923—1931），当时仿德国、瑞士民法典体例将其规定在该法典的物权编中，分为动产所有权的取得时效，不动产所有权取得时效和所有权以外其他财产权的取得时效，规定得比较详细。
1949年中华人民共和国成立以后，我国大陆地区废除了国民党“六法全书”，制定颁布了许多新的社会主义性质的民事法规。在民事法规中，效仿《苏俄民法典》有关时效制度的规定，只采用单一的诉讼时效（消灭时效），未采纳取得时效制度。直到1986年4月12日颁布的《民法通则》亦未加以改变。立法上虽然一直没有规定取得时效制度，但在理论上对要不要规定取得时效一直有争议。
立法上之所以拒绝规定取得时效制度，一方面是受前苏联立法的影响，认为无偿取得他人物的所有权或其他物权，是不道德的，不劳而获，与社会主义国家所倡导的“物归原主”“拾金不昧”的道德观念相违背，不符合社会主义伦理，而且极可能导致鼓励那些行为不轨的人哄抢、私占公共财产的行为。另一方面，大部分学者认为，随着土地法的独立，不动产物权登记制度的普及、动产善意取得制度的广泛适用以及消灭时效的规定，使得取得时效失去了适用余地。 反对建立取得时效制度的观念也一度占据上风。
但随着社会经济发展与法学上逐步摆脱前苏联法学的影响，越来越多学者主张建立取得时效制度， 甚至原来反对建立取得时效制度的学者转而要求建立取得时效制度，反映在立法上，就相继有两部物权法专家建议稿以及《民法典草案》对这一制度加以规定，但对如何设计这一制度以适合中国国情却存在争议。
二、取得时效存在的法理依据
取得时效制度目的在于使无权利人以行使所有权或其他财产权的意思公然和平地继续占有或使用他人的财产，经过法律规定的期间，从而依法取得他人财产所有权或其他权利。在特定情形下排除真正权利人的权利，使“事实胜于权利”，从而再一定程度上极大地动摇了“所有权神圣”的原则。由于这一点，取得时效成为“在一切法律中，现代人最不愿采用并使它产生合法化的原则”， 并备受现代法学家批评；在日本，川岛武宜先生认为“纵使非正当权利关系的事实继续存在，也不能破坏法律原则，加以既成事实而给予不法占有人所有权或相他权利——与近代强烈权利观念相矛盾”。在我国，有的学者认为它违背社会伦理，会鼓励人们哄抢、强占、盗窃公私财物。 但在立法实践上，除了前东欧社会主义国家与我国等少数国家立法上没有采纳取得时效制度外，这一制度在法典法系的国家或地区几乎得到了一致的承认，尽管在制度设计上有所差异。
如果说“存在就是合理的”，那么，取得时效制度存在的合理性究竟在何处？这就让我们不得不思索其存在的法理依据。
德国著名民法学家拉伦兹曾提出：创造法律进步活动必须具备以下三项要件：（1）所提出的规则能适用于一定的案件类型（Falltypus）；（2）法律要件与法律效果的结合，系基于法律上考虑，旨在实践一项实体的法律原则，（Ein materialles Rechtsprinzip）；（3）所创造的规则必须能与既存的法律秩序融为一体，契合无间，以维护秩序的内在的一致性。
取得时效制度虽然并非一个后生成的制度，但它移植到中国，我们就不得不思索它与中国法律体系这个“受体”是否具有可融性，在这个意义上，它与创造一个新的法律制度所须考虑的因素并无二致。因而笔者以为，在我国，讨论取得时效制度的存在法理依据，可以从以下两个方面着手：一方面，应考察取得时效制度的制度功能，目的在于揭示在我国设立取得时效制度是为了实现哪一些法律价值，适应何种社会需求，具有什么样的现实意义；另一方面应考察取得时效制度在现今法律体系中是否有存在的逻辑空间，即揭示在当代各项法律制度比较健全的情况下（如消灭时效、善意取得、物权公信原则），取得时效制度是否有存在的逻辑空间？
（一）．取得时效制度的制度功能
作为一个沿袭了两千多年的制度，取得时效在不同的历史时期，显现出不同的制度功能。出现之初，古罗马原始落后的生产力水平促使取得时效的设立主要是为了解决财产所有权人与需要人之间的矛盾，鼓励人们使用他人闲置之物（如土地、奴隶、牲畜等），以使物尽其用。《十二铜表法》颁布以后，为了克服形式主义要式买卖制度的缺陷，取得时效具有了补救所有权取得方式缺陷的功能。至共和末年，商品经济有了新的发展，交易及迁徙频繁，取证问题变得突出起来，于是取得时效制度又发展为一种证明所有权的不可或缺的手段。发展到帝政后期，战乱频繁，取得时效又演变成一个尊重持续的事实状态，保护现有社会经济秩序，以利于发展生产力的制度。发展到近现代，随着法律制度的逐步完善，取得时效原有的一些功能已经从其身上褪去。但是，现代各国民法仍普遍地承认取得时效在维护交易安全、稳定经济秩序、维护公共利益、促进物尽其用等方面发挥着重要的作用。详细而言，主要有以下几点：
1．保护交易安全，稳定社会经济秩序
郑玉波先生曾将法的安全分为静的安全与动的安全，前者着眼于利益的享有，所以也称为“享有的安全”或“所有的安全”，此种安全主要由物权法保障，后者主要着眼于利益的取得，所以也称为“交易安全”，合同法为主要维护交易安全的法律。 为什么说作为主要调整财产的占有关系，保障静态安全的物权法， 其体系中的一个重要制度的取得时效的功能是保护交易安全呢？其理由在于无权利人以所有的意思公然、和平、继续地占有他人的所有物经过相当长的时间后，人们常信其与真实的权利关系相符，从而在该物上建立各种法律关系，否定取得时效制度势必造成社会经济与法律秩序的混乱，违背法律旨在维持人类共同生活的和平秩序这一目的。 申言之，取得时效制度就是通过保护静的安全达到维护动的安全目的的，即通过对占有人所有权或其他权利的承认从而达到维护与占有人发生交易或其他关系的第三人的利益，以达到维护交易安全的目的。
另一方面，现代民法价值取向相比于近代民法价值取向发生了重大变化，由追求“安定性”到追求“妥当性”，由“形式主义”到“实质主义” 。在现代，传统民法的三大原则受到修正，消极国家向积极国家转变，民法本位也逐步呈现出了社会化倾向。现代民法上的取得时效制度就隐含传统民法所欠缺妥当性的国家干涉主义的价值观。 在保护财产原始所有人利益与保护社会整体利益的考量上，取得时效制度选择了保护社会整体利益。也正是由于它选择了社会整体利益，稳定了社会经济秩序，所以，各国民法典无不加以采纳，即便在极力张扬“所有权神圣主义”的近代民法时代。
2．节约交易成本，减少资源浪费，促进物尽其用
按科斯为代表的新制度经济学派的观点：明确界定的产权能保护人们投资和创业的积极性，从而促进经济增长，而模糊的产权制度是增加交易成本最基本的原因。取得时效制度通过赋予自主、和平、公然达一定期间的“占有人”以财产的所有权，从而消除原所有权与事实占有权相分离的状况，解决了模糊产权的问题。在很大意义上节约了当事人的交易成本，客观上也使整个社会资源得到充分的利用，并诱使闲置资源得以重新配置与利用。而这一功能也正好符合科斯所主张的“权利应该让于那些最能够最具有生产性使用并激励他们这样使用的动力的人。而且要发现和维护这种权利分配，就应该通过法律的清楚规定，通过使权利让渡的法律要求不太繁重，而让权利让渡成本比较低”。