浅谈劳动合同中的违约金

李磊


　　在合同订立、履行、解除、中 止、终止的过程中，违约金常常作为履行担保出现，所谓“违约”简言之就是违反劳动合同及其附件协议中约定内容的行为，保障合同完整、有效地履行。从法理上看，违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。劳动合同作为一种特殊的合同，同样可以约定违约金。是不是任何月翻约定的行为都能成为违约金的成立条件呢？从实际情况来看，世界上大部分国家对劳动合同违约金采取了消极主义态度，中国立法也不例外对劳动合同中违约金的应用范围采取了很大限制。劳动关系应当是一种稳定的、和谐的关系。如果每一种违约行为的法律后果都是支付违约金的话，实际上是增大了劳动关系的交易过程的法律成本。例如劳动者的一次迟到、早退；用人单位的一次迟延付薪、违章指挥都有可能被认为是一种违约（实际上是一种违约行为，只是法律上不认可）。那劳动关系的持续稳定性将会被挑战，劳动管理将变得相当麻烦，并且也没有必要如此麻烦。认真研究，劳动合同中的违约金主要有四大限制：
　　一、范围限制
　　1、服务期限制
　　劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
　　2、竞业限制
　　劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
　　二、数额限制
　　违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
　　对于违反竞业限制约定的违约金，《劳动合同法》（草案）第十六条中有如下规定：劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的三倍。但是在正式实施的《劳动合同法》中没有数额的涉及，笔者认为数额可以双方进行约定，以及违约金数额的计算方法。可以参照民法中关于违约金的条款，违约金一般等于违约所造成的实际经济损失(原先的按月补偿款构成劳动者的不当得利,应计算进用人单位实际损失)，数额不应当奇大，最高不超过实际损失的120%-130%为宜。
　　三、成就条件限制
　　1、服务期要满足“脱产”、“6个月以上”、“专业技术培训”三个条件。
　　2、对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
　　四、举证限制
　　用人单位对培训费用负举证责任。应该出示第三方开的培训费用发票，赔偿金应根据已经履行的服务期限按年递减计算，企业内部培训或没有第三方发票的都不予认可。
　　以上讲的都是用人单位对劳动者进行约定违约金，劳动者可否对单位约定违约金呢？作为单位违约行为的惩罚性条款。笔者的理解应该是可以的，只是笔者还没有遇到这样的实际案例，也许只是存在于小部分实力比较强的劳动者的劳动合同中。


作者：李磊
单位：江苏开元国际集团人力资源部
电话：13851866512
特别声明：如需修改本文，须经作者同意。
广东省汕头市人民政府


印发汕头市国有企业产权改革操作规程的通知

汕府〔2004〕139号

各区县人民政府，市政府各部门、各直属机构：
《汕头市国有企业产权改革操作规程》业经市委常委、副市长联席会议审议同意，现印发给你们，请认真贯彻实施。实施过程遇到问题，请及时向市改革和发展领导小组办公室反映。


汕头市人民政府
二○○四年九月九日





汕头市国有企业产权改革操作规程

为规范我市国有企业产权改革行为，加快国有企业改革步伐，根据国家有关政策法规和我市国有企业改革工作的实际，制订本操作规程。
一、国有企业产权改革的目的和类型
国有企业产权改革的目的，是要改变目前国企产权不清晰、权责不明确，法人治理结构不科学，政府对企业经营后果和职工安置负连带责任的被动状况，建立适应社会主义市场经济的企业运营机制，不能适应市场经济要求的则应通过产权改革退出市场。
国有企业产权改革的类型主要有：
（一）改制（含资产重组和产权转让），包括：
1、企业内部改制。将企业全部产权转让给企业内部职工，或将部分产权转让给内部职工并保留部分国有股权，改制为股份有限公司、有限责任公司或股份合作制企业。
2、兼并式改制。将企业的大部分或全部产权转让给社会投资者，改组为由社会投资者控股的公司制企业或社会投资者独资的企业,并由社会投资者进行资产重组或注资经营。
3、合并式改制。将企业产权分别转让给企业内部职工和社会投资者，或将全部产权转让给社会投资者，并与社会投资者持有的其他企业、资产合并，改组为股份有限公司或有限责任公司。
（二）实施破产，包括：
1、政策性破产。在国务院规定的期限和范围内，国有企业实施破产的，按照国务院有关规定办理。
2、民事破产。企业因经营不善负债累累且已丧失偿债能力，依法进行民事破产。
（三）停业整顿，“留壳走人”
企业因市场变化没法继续经营，且债权债务关系过于复杂，难以在短时间内理清，实行停业整顿，“留壳走人”。即只留法人代表及个别留守人员清理和办结债权债务，其余职工按政策分流安置。
（四）解散
一般只用于债权债务较为清晰且能处置或清偿，不会导致悬空债务的企业。
二、国有企业产权改革的操作程序
（一）产权转让并改制的操作程序
1、改制企业在处置资产和转让产权之前，要进行清产核资、资产评估和对原经营者的离任审计。清产核资由市国资委或各区县资产管理部门（下简称国资部门）组织实施，或在国资部门授权单位的监督下由企业自行实施。资产评估由国资部门直接委托或授权改制企业委托有资格的中介机构承担。中介机构可通过招标确定，也可经协商确定，具体办法由市国资委另行制定。对原经营者的离任审计，由国资部门委托审计机关安排或经审计机关同意，聘请有资质的中介机构审计。
2、国有企业改制工作与向社会投资者转让部分或全部产权同时进行的,按下述程序进行：
（1）召开总经理（厂长）办公会议（联营企业应由董事会或股东会）审议产权转让事项，并将所作决定报经国资部门或其授权单位批准，涉及职工合法权益的应听取职代会意见。
（2）制作征集产权受让方所必须披露的信息资料。其内容包括：改制企业基本情况；企业产权构成及拟转让部分所占份额；产权转让行为的内部决策及批准情况；企业经审计的近期主要财务指标数据；企业资产评估核准或备案情况；受让方应当具备的基本条件；其它需披露的事项。该信息资料应由产权交易机构按国家有关规定予以公告，公告期为20个工作日。
（3）经公开征集未能产生受让方时，改为将部分产权转让给内部职工，改制为含有国有股权的公司制企业或股份合作制企业；只产生一个受让方时，通过协商决定转让或不予转让；经公开征集产生两个及两个以上受让方时，转让方应与产权交易机构协商，确定采取拍卖或招投标方式实施产权交易。
（4）制订和上报企业改制方案和职工安置方案。改制企业的改制方案一般由改制企业自行制订，涉及兼、合并和资产重组的由改制企业与兼并方(受让方)制订。职工安置方案由改制企业制订。
企业改制方案中有关资产处置和产权转让给内部职工的价格等有关事项，按汕府〔2003〕52号文有关规定执行。
（5）职工安置方案报经国资部门初审同意后，召开企业职工代表大会或职工大会讨论表决。
（6）将经改制企业职代会或职工大会通过的改制方案和职工安置方案上报国资部门，由国资部门按政府授权给予审批或报批。
（7）改制企业持政府或国资等有关部门批准文件，到产权交易市场进行交易登记鉴证。
（8）注资参股和安置职工。
（9）召开股东大会，表决通过公司章程，选举产生董事会、监事会并由董、监事会选出董事长和监事会主席（不设董事会的有限责任公司可由股东直接选举一名执行董事；不设监事会的有限责任公司可设一至二名监事，监事中的职工代表由公司职工民主选举产生）。
（10）办理工商登记及相关变更手续，成立有限责任公司或股份合作制企业（改组为股份有限公司的应持凭省政府或国家有关部门的批准文件及《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》要求提供的相关资料，到省工商管理部门办理工商登记手续）。
3、国有企业改制时不向社会投资者转让产权，只将产权的部分或全部转让给内部职工，成立股份有限公司、有限责任公司或股份合作制企业的,其操作程序免去前述手续的（1）至（3）项而从第（4）项做起。其中改制方案的制订工作，属采用原企业管理层整体收购企业产权或原企业管理层在改制后的持股比例达到或超过总股本50%的，由国资部门授权单位或委托有资格的中介机构制订；其余由改制企业负责制订。改制方案中涉及职工合法权益的，要听取职代会或职工大会的意见。
企业改制后再进行招商引资活动，或再由国有股权持有单位出让所持股权的，另按有关规定办理相关手续。
4、企业列为清产核资和资产评估的财产清单，必须在改制企业张榜公示。若存在隐瞒国有资产不报清核、评估的，要追究责任人的法律责任；对于举报隐瞒国有资产并经查实的，按实际查获数额，伍万元以内的提取20%，超过伍万元部分再提取10%奖励举报人。
离任审计和资产评估结果，要在改制企业张榜公示，接受职工监督。
企业在改制过程每个职工的安置方式、经济补偿数额、职工出资参股的具体情况要张榜公示，接受监督。
5、企业申报改制必须提供下述资料：
（1）企业改制实施方案
（2）企业职工安置方案及安置资金的测算表
（3）企业职代会或职工大会对企业改制实施方案的决议
（4）中介机构出具的企业清产核资和资产评估报告书(应附上该中介机构及项目负责人的资格证书)
（5）国土管理部门对划拨土地处置意见函（没有划拨土地的改制企业不必报）
（6）企业营业执照副本复印件(双面)
（7）工商管理部门提供的企业属下二级法人机构及其非法人经营单位的名单（联营企业应提供企业股东、股本组成情况及注册资本、实收资本和验资情况）
（8）社保管理部门提供的企业职工社保基金缴交情况
（9）其它相关的资料
6、企业改制方案的基本内容：
（1）企业基本概况
企业名称、性质、成立时间、企业地址等基本情况；企业生产经营情况、主营业务、近二、三年经营状况、经营效益、税利情况。
企业资产情况(以中介机构清产核资、资产评估报告为依据)，资产总额、负债总额、所有者权益，资产结构、负债结构、银行贷款情况，土地资产情况，是否属划拨土地。
职工情况，职工人数、在岗职工及不在岗职工情况、离退休人员。
企业组织结构，属下企业及分支机构情况，包括资产、职工、经营情况。
（2）企业改革思路
企业改革的基本思路、改制形式、选择改组为股份有限公司、有限责任公司或股份合作制企业。
政策依据。
（3）企业产权的处置
根据中介机构资产评估、资产管理部门对资产权属的界定，按我市企业改革相关政策(汕府〔2003〕52号文)的规定，提出对企业资产处置意见、产权处置方法。
（4）职工安置
职工安置办法、措施，按我市职工安置政策实施安置各类人员的情况(发给一次性经济补偿金的人员、离岗退养人员、离退休人员)。
职工安置成本的测算，分各类安置人员测算安置费用。
企业社保基金缴交情况。
（5）组建新企业（股份有限公司、有限责任公司或股份合作制企业）的基本思路
新组建企业的概况，股份有限公司、有限责任公司或股份合作制企业的股权结构、组织结构、法人治理结构；经营策略、运营机制、发展思路。
职工参股情况、股权分配、股权结构。
（6）改制工作部署
部署企业实施改制的工作，时间安排、工作程序、工作任务、工作机构、组织领导。
（7）应说明及要求协调解决的有关问题
企业应重点说明的一些问题。
企业实施改制需要有关部门或政府协调解决的问题。
7、改制企业的产权交易，按国务院国资委和财政部联合公布的《企业国有产权转让管理暂行办法》和市政府2004年3月30日颁发的《关于国有集体资产进入产权交易市场规范交易行为的实施意见》（汕府〔2004〕49号）办理。
（二）实施破产的操作程序
1、2005年12月31日前，申请政策性破产的企业，按原国家经贸委提出的具体要求备足上报资料，由市国资委帮助向省和国家有关部门申报。
2、实施民事破产的企业，经国资部门同意，直接向人民法院申请民事破产；或由企业债权人迳向人民法院申请对该企业实行清盘偿债。
（三）实行停业整顿“留壳走人”的操作程序
1、企业根据其资产质量及债权债务等具体情况，提出停业整顿、“留壳走人”改革思路，经国资部门同意，由企业上报留守人员名册、制订留守人员工作职责和职工分流安置方案；
2、上述资料经国资部门按规定审核批准后，召开职工大会或职工代表大会通过职工安置方案并组织实施。
三、国有企业产权改革的审批
国有企业进行产权改革，除实施破产按本《规程》第二（二）的要求办理外，实行产权转让并改组为股份有限公司的，采用发起设立方式的需报省人民政府审批；采用募集设立的需报国家证券监督管理委员会审批。改组为有限责任公司、股份合作制企业或“留壳走人”的，按下述权限分别审批：
（一）市直国有企业产权的部分或全部转让给内部职工时，改革企业净资产规模500万元（不含500万元）以下、出让产权收益用于安置职工的费用缺口50万元（不含50万元）以下，且不涉及将划拨土地转出让应补交的地价款回拨、不需地方财政核免该企业所欠债项的，由市国资委审批；企业净资产500万元及以上、或者出让产权收益用于安置职工的费用缺口50万元及以上的，由市国资委报市人民政府审批。需议及将划拨土地转出让应补交地价款返拨、需议及核免企业拖欠财政债款事项的，由市国资委牵头，按市人民政府授权，与财政、国土等部门联合审批，或提出建议性意见报市人民政府审批。
（二）市直国有企业产权转让给企业外的自然人或法人，其结果不导致失去国有资本控股地位的，由市国资委审批;若产权转让结果会导致国有资本失去控股地位的，由市国资委报市人民政府审批。
（三）各区县国有企业产权改革的审批权限，由各区县人民政府确定。
四、国有企业改制的监督实施
国有企业改制方案获人民政府或国资部门批准后，由其上一级公司或受国资部门委托的行政机关监督实施。改制工作完成后，改制企业应向监督单位作出书面报告，由监督单位组织验收。验收不合格的要责令改正；验收合格的，由监督单位报批准机关备案。为加强对企业改制工作的监督，国企改革批准机关的批准文件应同时抄送市工商管理部门备案。市工商管理部门在对企业年度检验时，对已批准改制而未完成改制的企业应暂慢进行年检，同时向改制批准机关作出通报，由改制批准机关责成该企业落实改制，必要时对责任人进行查处。
本规程自公布起生效。此前市政府公布的有关规定中与本规程表述不一致的，以本规程为准。