宁夏回族自治区实施《中华人民共和国工会法》办法(2003年修正)

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 21:13:28   浏览:9615   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

宁夏回族自治区实施《中华人民共和国工会法》办法(2003年修正)

宁夏回族自治区人大常委会


宁夏回族自治区实施《中华人民共和国工会法》办法

(1994年10月14日宁夏回族自治区第七届人民代表大会常务委员会第九次会议通过 2003年7月18日宁夏回族自治区第九届人民代表大会常务委员会第四次会议修订 2003年7月18日宁夏回族自治区人民代表大会常务委员会公告第3号公布)



第一章 总则

第一条 为实施《中华人民共和国工会法》,结合自治区实际,制定本办法。

第二条 在自治区行政区域内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者,不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度,都有依法参加和组织工会的权利。

任何组织和个人不得以职工户籍、就业期限、就业形式等为由,也不得以解除劳动合同、降低工资、不缴纳社会保险费等为手段,阻挠和限制职工依法参加和组织工会。任何组织和个人不得对参加和组织工会的职工打击报复。

第三条 维护职工合法权益是工会的基本职责。自治区各级工会组织代表和维护职工的合法权益。

工会通过平等协商和集体合同等制度,协调劳动关系,维护职工劳动权益。

工会通过职工代表大会、厂务公开等形式,组织职工参与本单位的民主决策、民主管理和民主监督,保障职工民主权利。

工会对企业、事业单位、机关执行劳动法律、法规的情况进行监督,依法参与劳动争议处理,为职工提供法律服务,促进劳动关系稳定和谐,保障职工的合法权益不受侵害。

工会应当依靠职工开展互助合作,协助政府通过多种方式和途径,帮助职工解决困难,听取和反映职工的意见和要求,为职工服务。

第二章 工会组织

第四条 各级工会组织按照民主集中制原则建立。

各级工会委员会由会员大会或者会员代表大会民主选举产生。工会委员会中回族委员所占比例应当不少于回族职工在职工中的比例。在回族职工比较集中的地区和单位,工会委员会中应有回族职工担任主席或者副主席。

企业、事业单位的主要负责人不得兼任工会主席、副主席,其近亲属不得作为本单位基层工会委员会成员。

第五条 自治区、市、县(区)建立地方总工会。

企业、事业单位、机关应当依法及时建立工会组织。企业职工较多的乡镇、街道、开发区、工业园区可以建立工会组织。

同一行业或者性质相近的几个行业,根据需要建立产业工会或者工会联合会。

第六条 企业、事业单位、机关女职工人数十人以上的,应当建立工会女职工委员会,在本级工会领导下开展工作;不足十人的,可以在工会委员会中设女职工委员,代表和维护女职工合法权益,监督用人单位遵守国家女职工劳动保护的有关规定。

女职工委员会可以设专职主任,也可以由本级工会女主席或者女副主席兼任。

第七条 工会组织的建立,必须报上一级工会批准。

上级工会可以派员帮助和指导企业、事业单位、机关的职工组建工会,任何单位和个人不得阻挠。

企业、事业单位开业或者成立六个月内尚未组建工会的,上级工会应当派员帮助和指导职工组建工会。

第八条 任何组织和个人不得随意撤销、合并工会组织,不得将工会组织及其工作机构归属于其他部门。

基层工会所在的单位被撤销,该工会组织相应撤销,并报上一级工会。

第九条 职工二百人以上的企业、事业单位的工会,设专职工会主席或者副主席。工会工作人员的人数,以职工总人数的千分之三配备,按比例配备不足一人的,按一人配备。

其他企业可以设专职或者兼职工会主席、副主席,配备工会专职或者兼职工作人员。

第十条 工会主席、副主席和经费审查委员会依据《中国工会章程》民主选举产生,选举结果报上一级工会批准。

企业工会主席可以按本单位副职设置。

各级工会组织,根据有关规定管理工会工作人员。工会主席、副主席和经费审查委员会组成人员出现空缺时,应当及时补选,缺额时间不得超过三个月。

工会主席、副主席和经费审查委员会组成人员在任职期内应当保持相对稳定,确因工作需要变动的,应当事先征得本级工会委员会和上一级工会同意。

第十一条 自治区、市、县(区)总工会和产业工会,自成立之日起具有社会团体法人资格。

基层工会组织具备民法规定的法人条件的,依法取得社会团体法人资格。

第十二条 基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起,其劳动合同期限自动延长,延长期限与其任职期限相同;其任职期满,原劳动合同剩余期限继续履行。兼职主席、副主席或者委员自任职之日起,任职期限长于原劳动合同的剩余期限的,其劳动合同期限自动延长至任期期满。但在任职期间因个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。

第三章 工会的权利和义务

第十三条 工会有权依照法律规定组织职工开展民主管理、民主参与和民主监督活动。违反职工代表大会制度和其他民主管理制度,工会有权要求予以纠正。

法律、法规规定应当提交职工大会或者职工代表大会审议、通过、决定的事项,企业、事业单位应当依法办理。拒不办理的,工会有权要求予以纠正。

第十四条 工会帮助和指导职工与企业、事业单位签订劳动合同,并对劳动合同的订立、履行、变更、解除、终止以及续订情况进行监督。

第十五条 企业、事业单位单方面解除劳动合同或者处分职工的,应当事先将理由书面通知工会,工会认为企业、事业单位违反法律、法规规定或者合同约定,要求重新处理时,企业、事业单位应当研究工会的意见,并在十五日内书面答复工会。

企业、事业单位侵犯职工劳动权益,职工申请劳动争议仲裁或者向人民法院提起诉讼的,工会应当给予支持和帮助。

对于侵犯职工劳动权益的,县级以上总工会有权向企业、事业单位发出《劳动法律监督意见书》,要求限期改正,企业、事业单位应当予以研究处理,并向工会作出答复;企业、事业单位拒不改正的,工会可以向当地人民政府有关部门发出《劳动法律监督建议书》,也可以请求当地人民政府依法处理。

第十六条 工会代表职工就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项与企业、事业单位进行平等协商,签订集体合同,并监督合同的执行。集体合同应当经职工大会或者职工代表大会讨论通过,并报送劳动保障部门审查和上级工会备案。

上级工会根据基层工会的要求,可以派员参与平等协商,帮助基层工会签订集体合同。

产业工会组织可以代表职工与企业组织、企业代表进行平等协商,签订行业集体合同。

因履行集体合同发生争议,经协商解决不成的,工会可以向劳动争议仲裁机构提请仲裁,仲裁机构不予受理或者对仲裁裁决不服的,可以向人民法院提起诉讼。

第十七条 企业、事业单位可以建立劳动争议调解委员会,调解委员会由职工代表、用人单位代表和工会代表组成,可以由工会代表担任主任委员。

第十八条 县级以上各级工会和有条件的基层工会,可以设立法律咨询服务机构,为工会组织和职工提供有关法律、法规、政策方面的咨询服务,帮助职工依法维护自己的合法权益。

第十九条 工会依照国家规定对新建、扩建企业和技术改造工程中的劳动条件和安全卫生设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用情况进行监督。对工会提出的意见,企业或者主管部门应当在规定的期限内处理。

第二十条 工会有权对企业、事业单位、机关侵犯职工合法权益的问题进行调查。被调查单位及其有关人员应积极协助,提供便利条件,不得设置障碍,阻挠或者拒绝调查,并对工会提出的意见及时予以答复和处理。

第二十一条 企业、事业单位发生停工、怠工等事件,工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商,反映职工的意见和要求,并提出解决意见。对于职工的合理要求,企业、事业单位应当予以解决;不予解决的,工会应当立即向上级工会报告。上级工会应当及时会同劳动行政部门、有关主管部门了解情况,共同协商处理,尽快恢复生产、工作秩序。

第二十二条 工会监督企业、事业单位、机关按照有关规定为职工缴纳各项社会保险费,协助企业、事业单位、机关共同做好社会保险工作。

工会应当协助所在单位开展互助互济活动,救济和帮扶困难职工,办好职工集体福利事业。有关部门和企业、事业单位、机关应当对工会开展互助互济活动给予支持。

第二十三条 工会会同企业、事业单位教育职工以国家主人翁态度对待劳动,爱护国家和企业的财产,组织职工开展群众性的合理化建议、技术革新活动,组织业余文化技术学习和职工培训,开展文娱、体育活动。

工会维护职工的疗养、休养权利。企业、事业单位应当按照国家规定安排职工疗养、休养。

第二十四条 工会根据人民政府的委托,与有关部门共同做好职工劳动模范、先进生产(工作)者、先进集体(单位)的推荐、评选、表彰和管理工作。督促有关部门和单位落实劳动模范、先进工作者享有的各种待遇。

第二十五条 县级以上人民政府制定国民经济和社会发展计划时,对涉及职工利益的重大问题,应当听取工会的意见。

县级以上人民政府及其有关部门研究制定劳动就业、工资、劳动安全卫生、社会保险等涉及职工切身利益的政策、措施时,应当吸收本级工会参加,听取工会的意见。

第二十六条 县级以上人民政府与本级工会、政府所属部门与同级产业工会应当建立联系会议制度,通报有关工会工作的重要部署,协调解决工会反映的意见和要求。

第二十七条 县级以上人民政府劳动行政部门应当会同本级工会和企业方面代表,建立劳动关系三方协商制度。

三方应当定期召开协调会议,研究劳动政策,解决处理集体劳动争议和突发事件,协商解决涉及劳动关系的各项重大问题。

第四章 基层工会组织

第二十八条 国有企业、国有控股企业和事业单位实行以职工代表大会制度为基本形式的民主管理制度。

集体企业的工会,应当支持和组织职工参加民主管理和民主监督,维护职工选举和罢免管理人员、决定经营管理的重大问题的权力。

非公有制企业、事业单位应当采取职工大会、职工代表大会或者厂务公开、职工议事会、业主职工共商等形式,建立民主管理制度,组织职工参与民主管理,保障职工民主权力。

第二十九条 企业、事业单位研究经营管理和发展的重大问题应当听取工会的意见;召开讨论有关工资、福利、劳动安全卫生、社会保险等涉及职工切身利益的会议,必须有工会代表参加。

企业、事业单位应当支持工会依法开展工作,工会应当支持企业、事业单位依法行使经营管理权。

第三十条 国有独资公司、国有控股公司、两个以上国有企业或者其他两个以上国有投资主体投资设立的公司,其董事会成员中应当有职工代表;其他有限责任公司、股份有限公司董事会成员中可以有职工代表。董事会成员中的职工代表产生,依照公司法有关规定执行。

公司监事会中应当有职工代表,职工代表的人数不低于监事会总人数的三分之一。职工代表由工会提名。

第三十一条 基层工会委员会召开会议或者组织职工活动,需要占用生产或者工作时间的,应当事先征得企业、事业单位的同意。

基层工会的兼职委员、工作人员因参加会议或者从事工会工作,占用生产、工作时间,每月不超过三个工作日(三个工作日可以按年度累计计算),其工资照发,其他待遇不受影响。基层工会的劳动法律监督员、劳动争议调解员、协商谈判员和劳动行政部门聘任的劳动保障法律监督员依法行使职权时,不受三个工作日的限制。

第三十二条 企业、事业单位、机关工会委员会的专职工作人员的工资、奖金、补贴,由所在单位支付,社会保险和其他福利待遇等,与本单位其他职工相同。兼职工会工作人员可以由企业、事业单位给予适当的补贴。

第五章 工会的经费和财产

第三十三条 建立工会组织的企业、事业单位、机关应当按上月全部职工工资总额的百分之二向工会拨缴当月经费。由财政拨款的机关、事业单位,应当将工会经费列入单位年度经费预算。实行工资统发的行政事业单位,由财政部门按月将其中的百分之四十部分划拨本级地方总工会,其余百分之六十随行政经费划拨给机关、事业单位工会。工资总额按照国家统计局的规定计算。

各级工会应当根据经费独立管理原则,依法独立建立银行账户。

第三十四条 企业、事业单位和机关应当向工会提供全部职工和工资总额的相关数据。

第三十五条 企业、事业单位少缴、无正当理由逾期三个月不拨缴工会经费的,基层工会或者上级工会应当催缴;经催缴无效的,基层工会或者上级工会可以向人民法院申请支付令;拒不执行支付令的,工会可以依法申请人民法院强制执行。

第三十六条 工会根据经费独立原则实行统一领导,分级管理的财务体制,建立预算、决算制度,自主使用经费,任何组织和个人不得开支工会业务活动以外的费用。

第三十七条 各级工会组织应当建立经费审查委员会。经费审查委员会的主要职责是对本级工会及所属企业、事业单位工会经费收支和财产管理实行审查监督。上级工会经费审查委员会对下级工会经费审查委员会的工作进行监督、检查和业务指导。

工会主席任期内或者任期届满离任的,按照规定对其进行经济责任或者离任审计。

第三十八条 地方总工会、产业工会及其具有社团法人资格的基层工会可以依法兴办为职工服务的企业、事业单位,其财产受法律保护,任何单位和个人不得调拨、侵占或者改变其隶属关系。

第三十九条 县级以上人民政府和企业、事业单位、机关,应当为本级工会和本单位工会办公、开展活动提供必要的设施、活动场所以及其他物质条件。

地方总工会所属的职工文化教育和疗养、休养设施,依法享受同类社会公益设施待遇。

由财政拨给工会使用的基本建设费和财政专项补贴等费用的使用情况,应当依法接受监督。

第四十条 工会的经费和利用工会经费兴建、购置的房屋、设备、设施等固定资产属于工会资产。

人民政府和单位拨给工会使用的不动产,工会享有占有、使用和收益的权利,任何组织和个人不得侵占、挪用和任意调拨。

工会合并、分立、撤销、解散前,其财产、经费应当依法进行审计。工会合并,其财产、经费归合并后的工会所有;工会分立,其财产、经费由原工会合理分配;工会撤销或者解散,其财产、经费由上级工会依法处置。

第四十一条 破产企业的工会经费不属于破产财产,应当由上一级工会与企业工会共同清理,扣除必要费用后移交上一级工会。

破产企业的工会经费,在企业欠债情况下,不得作为其经费予以冻结、划拨。

破产企业欠拨工会经费的,工会应当及时取得有关根据,并依法列入破产清偿序列,清偿的经费按规定上解。

第四十二条 县级以上地方总工会,产业工会及其所属的事业单位和乡镇、街道工会的离、退休人员的经费,由本级人民政府财政负担。

县级以上地方总工会,产业工会及其所属的事业单位和乡镇、街道工会专职工作人员的社会保险费和住房公积金,属于单位负担的,由本级财政按规定列入预算并及时拨付。

第六章 法律责任

第四十三条 违反本办法规定,侵犯工会合法权益的,工会有权提请人民政府或者有关部门采取措施予以处理,或者向人民法院提起诉讼。

第四十四条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由劳动行政部门责令其限期改正;拒不改正的,由劳动行政部门提请县级以上人民政府采取措施予以处理:

(一)阻挠、限制职工参加和组织工会或者对参加和组织工会的职工实施打击报复的;

(二)阻挠上级工会派员帮助和指导职工组建工会的。

以暴力、威胁等手段阻挠依法组建工会造成严重后果,构成犯罪的,依法追究其刑事责任。

第四十五条 违反本办法规定,有下列情形之一的,由劳动行政部门责令恢复其工作,并补发被解除劳动合同期间应得的报酬,或者责令给予本人年收入两倍的赔偿:

(一)职工因参加工会活动而被解除劳动合同的;

(二)工会工作人员因履行本办法规定的职责而被解除劳动合同的。

第四十六条 违反本办法规定,有下列情形之一的,由县级以上人民政府责令改正,依法处理:

(一)妨碍工会组织职工通过职工代表大会和其他形式依法行使民主权利的;

(二)非法撤销、合并工会组织的;

(三)妨碍工会参加职工因工伤亡事故以及其他侵犯职工合法权益问题的调查处理的;

(四)无正当理由拒绝或者拖延进行平等协商的;

(五)擅自改变工会所属企业、事业单位隶属关系的;

(六)其他侵犯工会和工会工作人员合法权益的。

第四十七条 违反本办法规定,侵占工会经费和财产拒不返还的,工会可以向人民法院提起诉讼,要求返还,并赔偿损失。

第四十八条 违反本办法规定,对依法履行职责的工会工作人员无正当理由调动工作岗位,进行打击报复的,由劳动行政部门责令改正、恢复原工作;造成损失的,给予赔偿。

对依法履行职责的工会工作人员进行侮辱、诽谤或者进行人身伤害,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚未构成犯罪的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚。

第四十九条 工会工作人员违反本办法规定,损害职工、工会或者企业、事业单位权益的,由同级工会或者上级工会责令改正,予以处分;情节严重的,依照《中国工会章程》予以罢免;造成损失的,应当承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附则

第五十条 本办法自2003年8月20日起施行。


下载地址: 点击此处下载
兰泉员工关系室(37)
对《劳动合同法修正案(草案)》三点建议

从解决劳务派遣用工存在的三个主要问题角度看劳动合同法修正案(草案)内容,笔者认为该草案不但没有解决上述问题,反而将可能促成劳务派遣的进一步泛滥。其原因在于草案没有抓住问题的核心,仅仅是对相关条文的修改、补充,这一做法将促成更多涉及劳务派遣的修正案出现。下面笔者将结合劳务派遣用工存在的三个主要问题,对照修正案的相关条文提出以下修正建议:
问题一:劳务派遣单位过多过滥,经营不规范。
修正案:
一、第五十七条修改为:设立劳务派遣单位应当具备下列条件:
(一)注册资本不得少于人民币一百万元;
(二)有符合法律规定的劳务派遣管理制度;
(三)法律、行政法规规定的其他条件。
设立劳务派遣单位,应当向劳动行政部门依法办理行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”

现阶段劳务派遣公司过多的原因在于人保部门人员参与过多,无论在2008年前后成立的劳务派遣公司,还是各地从事劳务派遣业务较好的公司,都不同程度存在公司股东为人保部门人员及其家属、或者为公司的实际控股人、或者公司业务由人保部门人员介绍。形成了现阶段一些国有大型企业的劳务派遣原由一个公司承办,现由多个公司共同承办的局面。其原因在于由人保部门成立的劳务派遣公司越来越多,大家都要在劳务派遣业务中分得一杯羹。
按照修正案规定的设立劳务派遣公司条件,笔者认为将不可能做到任何的限制,反而让一些人保部门人员没有参与的公司可能因修正案规定的行政许可而无法从事劳务派遣业务,帮助上述公司消除自己的竞争对手。
由于行政许可容易引起不必要的行政纠纷,因而行政备案是比较实际的监督办法。就企业用工而言,劳务派遣用工数量在员工100人公司中不超过10%,1000人公司不超过5%,1000人以上公司比例更低。在这种情况下对劳务派遣公司进行全面清理,至少关闭90%以上的劳务派遣公司只能引用《劳动合同法》第一次审议稿规定的备用金制度,并要求劳务派遣公司对录用的劳动者到人保部门进行备案。
笔者建议对设立劳务派遣公司应当具备以下条件:
(一)注册资本不得少于人民币一百万元;
(二)有符合法律规定的劳务派遣管理制度;
(三)按每一名经备案的被派遣劳动者5000元标准存入备用金;
(四)法律、行政法规规定的其他条件。
劳务派遣单位应在办理公司登记手续之日起15日内到相关人力资源和社会保障部门办理行政备案手续,经备案后方可从事劳务派遣业务。
劳务派遣单位应对已录用准备派遣的劳动者到相关人力资源和社会保障部门办理网上备案手续,并在网上备案之日起3个工作日内将备用金存入相关政府部门指定的国有银行账户。未办理网上备案手续、未交付备用金的,不得将劳动者派遣到用工单位工作。

问题二:许多用工单位长期大量使用被派遣劳动者,有的用工单位甚至把劳务派遣作为用工主渠道。
修正案:
三、第六十六条修改为:“劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
前款规定的临时性是指用工单位的工作岗位存续时间不超过六个月;辅助性是指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务;替代性是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间内,可以由被派遣劳动者替代工作。”

与以往修正法律不同的是,这次立法机关面对的对手是相关人保部门劳动法精英,由于他们精通劳动法规,因而对于“三性”岗位的立法解释必须全面细致。笔者建议应当采取列举法的方式进行明确,为防止规避法律对今后出现的不同岗位之间轮换安排工作的问题,有必要对“三性”岗位能否轮换进行限制,同时也要对“三性”岗位备案进行规定。 ,
A、临时性是指用工单位的工作岗位存续时间不超过六个月。
劳动合同起草小组在2007版《劳动合同法问答》对该岗位的解释可作为一
个参考,即临时性通常是指季节性、周期性或者非用工单位长期设立的工作岗位。
笔者建议修正为:
临时性是指季节性、周期性或者非用工单位长期设立的工作岗位,且在一用工单位的工作岗位存续时间不超过6个月。
临时性岗位期限到期后3个月内用人单位不得再安排被派遣的劳动者从事临时性岗位工作,劳务派遣单位可以安排其从事替代性岗位工作,但不得安排其从事辅助性岗位工作。

B、辅助性是指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务。
由于用工单位的主营业务认定主观因素较多,因而对辅助性岗位的认定是本次修正案的重点。笔者认为辅助性岗位的最大特点是不同行业之间具有通用性,如:清洁、保安、搬运、司机等岗位,但有特定上岗证书和要求的除外。
笔者建议修正为:
辅助性是指不同行业之间具有通用性、专为企业服务的岗位。如清洁、保安、搬运、司机等岗位,但有特定上岗证书和要求的上述岗位除外。
从事辅助性岗位被派遣劳动者可以重复从事该岗位,也可从事其它岗位工作。但从事其它岗位期限到期后非经被派遣劳动者书面同意,不得再安排从事辅助性岗位工作。

C、替代性是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间内,可以由被派遣劳动者替代工作。
由于替代性岗位是基于劳动者行使法定权利,因而有必要对不能从事工作的原因采用列举的方式进行明确。这其中还应包括休产假、病假、婚假、探亲假、工伤停工留薪期、年休假等,但不应该包括服兵役。劳动者在服兵役期间与企业的关系仅限于连续计算工龄,而不享受其它的待遇。因而不应列为替代性岗位的行列。另外也要对替代性岗位从事的时间加以明确进行限制。
笔者建议修正为:
替代性是指用人单位的员工因脱产学习、休假、工伤停工留薪期等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间内,可以由被派遣劳动者替代工作。替代性岗位不得超过1年或者法律法规规定的最长期限。
替代性岗位期限到期后不得安排被派遣劳动者从事辅助性岗位工作,从事临时性岗位工作应事先得到被派遣劳动者的书面同意。
笔者建议应增加对从事“三性”岗位备案的规定:
用工单位的临时性、辅助性岗位应当到相关人力资源和社会保障部门办理行政许可手续,经行政许可后方可安排上岗。
用工单位的辅助性岗位超出本修正案规定的岗位范围,在行政许可前由省级人力资源和社会保障部门到人力资源和社会保障部办理备案手续。
  证人证言作为刑事诉讼中最常见的证据类别之一,对查明案件事实起着至关重要的作用。长期以来,在我国证人出庭率低、证人出庭作证难成为困扰司法界的一大顽疾。2012年3月14日,十一届全国人大五次会议表决通过的《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》,对证人出庭作证作出了重大修改,增加了证人保护、强制证人出庭作证、出庭作证经济补偿等规定,对于推动我国刑事诉讼中证人出庭作证必将起到积极的促进作用。然而,通过对新刑事诉讼规则下证人出庭作证制度的分析,发现这一制度仍然存在探讨的余地。

一、证人出庭制度存在的问题

一是主动保护证人的案件类型过窄。新刑事诉讼法第六十二条仅列举了“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪”四类案件,虽然该条规定使用了“等”字,但法律的列举对实践具有很强的指导、示范意义,使得应当采取保护措施的案件范围狭窄。而司法实践中很多类型的案件都需要对证人采取保护措施。在这些案件中,未经证人申请,司法机关不会主动采取保护措施,这将导致证人长时间处于一种无人保护的危险境地。此外,新刑事诉讼法仅规定“人身安全面临危险”的情况下,司法机关应采取保护措施。但司法实践中证人及其近亲属的财产权、名誉权实施遭受打击报复的情况也时有发生,导致证人的切身利益遭受损害,影响证人作证的积极性。

二是证人保护措施的具体实施不明确。1.是否对启动证人保护进行审查不明确。对证人提出的保护申请,司法机关是无条件采取保护措施,还是需要通过分析判断后再决定是否采取保护措施。2.证人保护措施的期限。在刑事案件发生后,证人及其亲属的人身、财产即存在终生面临危险的可能,如福建省寿宁县缪某在刑满释放后,对照判决书上罗列的证人进行打击报复。因此,采取保护措施的期限如何起止必将困惑司法机关。3.证人保护机关的职责不明确。“人民法院、人民检察院和公安机关”是保护证人的主体机关,但是保护责任在三机关中如何划分并不明确,在司法实践中势必会造成三机关之间的责任推诿。

三是强制证人出庭作证的效果有待检验。新刑事诉讼法规定“没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的”应承担的法律责任。这一规定具有震慑作用,但不一定能起到预期效果。在司法实践中,有部分证人因为与犯罪的某种特殊关系,如亲属、朋友、同事等,原本连书面证言也不愿意提供,而是经过侦查机关等部门多次教育、劝说,勉强作证言。

四是证人拒绝出庭后其之前证言效力不确定。新刑事诉讼法明确规定“鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案根据”,但在证人拒不出庭或出庭后拒绝作证的情形下,其在侦查阶段提供书面证言能否作为定案根据则没有明确规定,成为法律空白。

五是关于强制证人到庭的规定不明确。新刑事诉讼法规定了证人强制到庭义务,即“证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭”,但是,何谓“正当理由”却没有明确规定。同时,刑事诉讼法规定“人民法院可以强制其到庭”,“可以”而不是“应当”强制到庭,这种选择性的规定,增加法官自由裁量权的同时,也降低了证人强制出庭的可操作性。

二、刑事证人出庭制度的完善

一是扩大证人保护案件的类型。在司法实践中,新刑事诉讼法第六十二条列举的四类案件中除毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪外,危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪很少涉及。以焦作两级法院为例,2009年至2011年,共审理刑事一审案件7114件,审理危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪案件均为零件,审理毒品犯罪案件128件,占全部案件的1.8%,审理黑社会性质的组织犯罪案件15件,占全部案件的0.21%。而审理更多的则是故意杀人、故意伤害、强奸、绑架、抢劫等涉及暴力的犯罪案件,共审理2093件,占全部案件的29.4%。这些案件中的犯罪嫌疑人、被告人具有很大的人身危险性和社会危害性,对证人的人身和财产安全构成的威胁也更为严重。建议最高人民法院在司法解释中将涉及暴力的犯罪案件纳入证人保护案件的范围。同时,对于采取证人保护措施的前提条件,应不限于“人身安全面临危险”,证人的利益还包括财产权、名誉权等等,因为作证而使自己的财产、名誉受到侵害也是证人所不期望遇到的,因此,当证人及其近亲属的财产、名誉等面临危险时,司法机关也应当采取相应的措施予以保护,及时制止侵害人的侵害行为。当证人的名誉受到诋毁时,还应当主动为其恢复名誉。

二是明确保护措施的实施程序。1.明确证人保护措施的启动程序。对于新刑事诉讼法第六十二条第一款列举的四类案件,只要证人人身安全面临危险,司法机关就应当采取相应的保护措施,无需证人申请;对于第二款规定的证人申请保护的案件,为避免证人滥用此项权利,同时考虑到司法成本、警力资源等因素,在证人提出保护申请后,负有保护职责的司法机关应当进行审查,综合案情后决定是否予以保护以及采取何种保护。2.明确证人保护期限。在一些犯罪成员单一、人身危害性相对轻的案件中,证人所面临的危险因罪犯的服刑或被执行死刑而消失。对于此类案件可以进行短期保护,如为证人提供临时性住所、进行24小时守护等等。而在某些类型的案件中,证人作证后,即可能终身处于险境,如第六十二条第一款所列举的四种犯罪,以及如故意杀人、抢劫、爆炸等暴力案件。对于这些案件的证人,保护机关是否需要无期限的对其采取保护措施。应当依据证人的申请,并根据其所面临危险的现实可能性,决定对证人进行终身保护。既可以采取为证人及其亲属变更身份信息,也可以在证人住所附近加装监控装置、加强日常巡逻等措施提供保护。此外,建议建立刑满释放人员危害评估机制,由刑罚执行机关在罪犯刑满释放后,根据其表现进行人身危害评估,负有证人保护义务的机关应当参照刑罚执行机关的评估报告,决定是否延长对证人的保护期限,是否继续采取保护措施。3.证人保护主体的职能划分。鉴于公安机关与法院、检察院的司法警察队伍相比,在人员数量、技术装备等方面拥有较大优势,笔者认为由公安机关在保护证人方面发挥主要作用,能更好地为保护证人提供安全保障。具体职责划分如下:对于普通刑事案件,证人应当向负责案件侦查的公安机关提出保护申请,由公安机关决定是否予以保护以及负责保护措施的具体执行,在审查起诉阶段和审理阶段,检察院与法院应当承担法律规定的“不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息,采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施”的职责。对于职务犯罪案件和自诉案件,证人需要分别向检察院和法院提出保护申请,由相关机关决定是否予以保护,并交由公安机关负责具体执行。

三是关于“对定罪量刑有重大影响”的理解。为统一法律的正确实施,司法解释必须界定哪些证人证言属于对定罪量刑有重大影响的证人证言。笔者建议以下事实是司法解释应予考虑的:1.被指控的犯罪事实的发生、被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节;2.影响被告人定罪的身份情况;3.被告人有刑事责任能力;4.被告人的罪过;5.是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用;6.对被告人从重处罚的事实等。

四是完善证人到庭强制规定。笔者建议司法解释将“正当理由”界定为因客观障碍不能出庭作证,如年迈体弱、身患疾病或者行动极为不便,无法出庭的;提供书面证言后,证人下落不明的;居所远离开庭地点且交通极为不便的;身处境外,无法在审理期限内出庭作证;因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的等。同时,还应当进一步明确“可以”强制到庭的情形。笔者认为,除了因证人刻意逃避,人民法院无法找到该证人外,均应当通过拘传等措施,强制证人到庭。

五是明确证人拒绝出庭后其书面证言的效力。新刑事诉讼法第一百八十七条规定“鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案根据”,而没有规定“证人拒不出庭作证,证言不得作为定案根据”。笔者认为,这并不是立法者的疏漏,而是由鉴定意见与证人证言的不同性质所决定的。不出庭的鉴定人所作的鉴定意见不得作为定案根据,但司法机关可以采取相应补救措施,如可以聘请其他鉴定人重新鉴定。但证人具有不可替代性,如果规定拒绝出庭或出庭后拒绝作证的证人所作的书面证言一律不能作为定案根据,则可能导致不少案件难以查明犯罪事实,最终影响刑事诉讼法打击犯罪、保障人权任务的实现;如果规定证人证言一律可以作为定案根据,则又违背了设计强制证人出庭制度的初衷。笔者建议逐步推行重要证人证言的录音录像制度,对于拒绝出庭或出庭后拒绝作证的,结合录音录像等决定是否采纳其书面证言。


(作者单位:河南省焦作市中级人民法院 孟州市人民法院)