论我国故意杀人罪的立法重构

王立军 赵静



一、外国刑法中的故意杀人罪

我国刑法关于故意杀人罪的立法比较概括，因此借鉴外国刑法中关于故意杀人罪的立法例，重构我国刑法关于故意杀人罪的立法，具有很高的价值。大陆法系国家与英美法系国家关于故意杀人罪的立法规定比较细致，尽管二者在立法上有所重叠，但是在学理上大陆法系国家和英美法系国家关于故意杀人罪的分类有非常大的区别，所以在这里，我们对两大法系的故意杀人罪立法分别研讨，重点讨论其把某一罪名单独规定的必要性。

（一）大陆法系国家故意杀人罪的主要类型

大陆法系国家的刑法主要以德国、法国、日本、意大利、瑞士等国为代表[1]，综合上述国家的立法规定，可以看出大陆法系国家刑法中关于故意杀人罪的规定主要有以下几种[2]：

1、普通杀人罪。如日本刑法典第199条规定：杀人的，处死刑、无期或者三年以上惩役。西班牙刑法第138条规定：杀害他人，构成杀人罪的，处10年以上15年以下徒刑。意大利刑法第575条规定：造成一人死亡的，处以21年以上有期徒刑。各国刑法一般都有关于普通杀人罪的立法规定，对于没有加重或减轻处罚情节的杀人罪单独规定一条或一项以对这种条件下的杀人罪单独适用，尤其是限制其法定刑的幅度，有着无需解释的意义。

2、杀人预备罪。如日本刑法第201条规定：以犯第199条之罪（指普通杀人罪的规定——引者注）为目的进行预备的，处2年以下惩役，但可以根据情节免除处罚。韩国刑法第255条也有类似的规定。之所以在刑法分则规定杀人预备罪，主要是因为这些国家在刑法总则中规定刑法以处罚预备犯为例外的原则，只有在刑法分则中单独规定某罪的预备行为处罚始得处罚。杀人罪是刑法中最严重的犯罪之一，刑法分则规定处罚这种罪的预备行为具有实质合理性。

3、杀害尊亲属罪。如韩国刑法第250条、泰国刑法第289条、意大利刑法第576、577条的规定等。刑法之所以单独规定杀害尊亲属罪，并且规定较重的法定刑主要是考虑到被杀害的对象与杀人者之间的特殊关系，正如韩忠谟教授所言“盖直系血亲尊亲属乃己身从出之人，血统攸关，情亲罔极，倘竟枭獍其心，而有弑逆之举，则恶性深重，势非纵重制裁，无以维护伦教。”[3]值得注意的是，日本刑法原有关于杀害直系血亲尊亲属的规定，但在二战以后发生了这一规定是否违反日本宪法第14条第1项所规定的法律面前平等原则的问题，在后来的平成7年的刑法修改中这一规定被删除了。我国台湾地区“立法院”的评估意见也建议删除该条，这些建议删除该种规定的主要理由是与普通杀人罪的情形相比，其处遇是不平等的。我认为因主体或客体所具备的特定身份而设加重处罚的规定，从刑法理论上是可以行得通的，“对尊属的尊重报恩是社会生活上的基本道义，维持其自然的情爱乃至普遍的伦理是值得刑法上加以保护的”，[4]所以说本罪的规定是处遇的不平等显然难以成立，换言之，杀害素不相识的他人与杀害养育自己的父母，其差别是显而易见的，只是若对这种情形规定绝对确定的法定刑，无减轻处罚的余地，从刑事政策的角度考虑，值得改进而已。

4、杀婴罪。如奥地利刑法第75条规定：母亲在生产过程中杀死婴儿，或孕妇杀死腹中胎儿的，处1年以上5年以下自由刑。韩国刑法第251条规定：直系尊亲属为隐瞒耻辱，或者预想无法养育，或者有特别值得怜悯的动机，在分娩时或者分娩后杀害婴儿的，处十年以下劳役。俄罗斯刑法第106条、意大利刑法第578条都有类似的规定。杀害完全不具备防御能力的婴儿，过去往往认为应予以更重的非难，但是考虑到行为人动机的特殊性与行为状况的异常性，今天一般认为是轻的杀人的形式，尤其是行为人是被害者的母亲，“夫母子之爱，本乎天性，非迫于环境，孰肯置亲生子女于死地。”[5]生母杀婴常有减轻责难的事由，立法便类型性的予以规定，较普通杀人罪设置了轻的法定刑。

5、义愤杀人罪。如俄罗斯刑法第107条、我国台湾地区刑法第273条的规定。行为人基于义愤而当场将他人杀死，一般都作为减轻处罚的事由。由于行为人杀人的起因是基于义愤，所以刑法将这种常见的情形予以特别的构成要件化以减轻其处罚，应当说是必要的、可取的。只是如何认定义愤、杀人的行为与义愤之间应当具有怎样的因果关系、义愤距离杀人行为的远近程度等问题实在值得深入地探讨。

6、自杀参与罪。具体又包括同意自杀罪、教唆自杀罪、帮助自杀罪、受嘱托杀人罪等情形。刑法一般以处罚实行犯为原则，对于帮助自杀的行为，鉴于其性质的特殊性，立法专门予以规定，把帮助自杀的行为单独构成要件化。教唆自杀的行为、同意自杀的行为、受嘱托的自杀行为有着大致相同的精神，立法一般对这些行为较普通杀人罪减轻处罚。

（二）英美法系国家故意杀人罪的主要类型

英美法系国家一般把故意杀人罪分为两大类：预谋杀人罪和非预谋杀人罪。[6]

1、预谋杀人罪

传统意义上的预谋杀人罪，是三百多年以前由英国的爱德华·柯克爵士提出来的。按照这个传统的定义，预谋杀人就是杀人的意图在杀人的行为之前出现。但是随着实践的发展，法官又创制了一些新的类型的谋杀罪，这使得传统意义上的谋杀罪的含义逐渐消失。现在，英美普通法和制定法一般把谋杀罪分为以下几种：

（1）蓄意谋杀罪。这是传统意义上的谋杀罪，是指行为人怀着杀人的意图和目的实施了非法终止他人生命的行为。杀人行为是在杀人的目的支配下实施的，或者说杀人就是行为人的目的。美国联邦刑法在第452条规定（节录）[7]：谋杀谓以恶意的预谋非法杀人。下毒药以杀人，埋伏以杀人，或任何其他种类的故意的、熟思的、恶意的、预谋的杀人；可以说这一部分正是对蓄意谋杀罪的规定。

（2）故意重伤谋杀罪。这是指没有减轻或免除处罚的理由，行为人出于重伤的故意而不是杀人的故意实施了直接造成了他人死亡的行为。美国绝大多数州都有这样的规定，构成故意重伤谋杀罪要求必须是在实施重伤行为的过程中，直接造成了受害人的死亡，而且行为人没有减免处罚的理由，否则就不能按照故意重伤谋杀罪处理。（这种犯罪多少与我国刑法中规定的故意伤害致人死亡的行为有些类似。

（3）重罪——谋杀罪。这是指行为人在实行或着手实行重罪的过程中造成故意或非故意死亡的情形。一般认为，象强奸、抢劫、盗窃、纵火、破门入户企图犯重罪等都被视为重罪，行为人在实施这些行为时如果造成了他人死亡的结果，则构成重罪——谋杀罪。美国联邦刑法第452条之中有这样的规定：谋杀谓以恶意的预谋非法杀人。……；或者在放火、强奸、窃盗或强盗时杀人，或者在企图放火、强奸、窃盗或强盗时杀人；……。这就是关于重罪——谋杀罪的规定。

（4）极端轻率谋杀罪。行为人实施了一般人都认为是无可辩解的极其轻率的行为，这种行为包含着造成他人死亡或重伤的非常高度的冒险性，尽管行为人没有造成他人重伤或死亡的意图，但实际上发生了他人死亡结果的情况，在英美法系国家被认为属于极端轻率的谋杀行为，属于谋杀罪的范畴。

2、非预谋杀人罪

与谋杀罪相对应，非预谋杀人罪是那种主观上没有预谋的恶意，但实施了非法终止他人生命的行为，而又不能按照其他种类的谋杀罪处理的情况。现在意义上的非预谋杀人，一般认为包括以下几种：

（1）激情杀人。激情杀人是非预谋故意杀人的典型形式，它是指具有减轻情节的故意杀人行为，如被告人在极端盛怒之下实施的杀人行为。按照心理学的分析，行为人在处于激情的心理状况下，其控制自己的能力有所减弱，而且这种激情若属于正常的激情，立法一般减免其处罚。

（2）精神异常。行为人在实施杀人行为的情况下，其正处于精神异常的状态，一般不会认为属于谋杀罪，而认定为非预谋杀人罪。

中国政府 波兰政府


中华人民共和国政府和波兰人民共和国政府文化和科学合作协定一九八九——一九九０年执行计划


（签订日期１９８９年３月３日）
　　中华人民共和国政府和波兰人民共和国政府本着发展和加强中波两国人民的友谊和合作，促进两国文化和科学领域的交流的愿望，根据１９８６年９月３０日在北京签订的中华人民共和国政府和波兰人民共和国政府文化和科学合作协定，决定达成协议如下：

　　　　　　　　　　　　　一、文化、艺术

　　第一条　双方支持发展文化和艺术领域的合作，特别是文学、出版事业、美术、博物馆、造型艺术、文物保护和音乐以及波兰人民共和国文化艺术部和中华人民共和国文化部的直接联系。

　　第二条　互换艺术团：
　　（一）波方派出：
　　１９８９年：肖邦三重奏小组，三人，为期两周。
　　１９９０年：拉依斯基室内乐团，不超过四十人，为期两周。
　　（二）中方派出：
　　１９８９年：四十人的川剧团，为期两周。
　　１９９０年：中方考虑派遣话剧团参加华沙国际戏剧汇演的可能性。
　　（三）双方支持业余艺术团体根据在两国举行的重大国际演出活动的章程规定，参加其活动。
　　（四）双方支持波兰演出公司、波兰联合娱乐公司和中国对外演出公司根据直接协议进行合作和艺术交流。

　　第三条　互换展览：
　　（一）波方派出：
　　１９９０年：“波兰现代版画”展览。
　　（二）中方派出：
　　１９８９年：“中国刺绣挂毯”展览。
　　（三）双方支持各自有兴趣的单位之间在计划外相互交换艺术展览的活动。
　　（四）双方在对等的基础上互办唱片展销会。具体事宜另行商定。
　　（五）每个展览的随展人员一至二名，为期两周。

　　第四条　互换文化艺术方面的代表团和考察组：
　　（一）波方接受：
　　１９８９年：——两名磁带录音、唱片专家，以了解这方面合作的可能性；
　　　——四名舞蹈家，为期两周。
　　１９９０年：——四人出版家代表团，为期两周；
　　　——两名陶瓷专家，为期一个月（条件另商）。
　　（二）中方接受：
　　１９８９年：——两名图书馆专家，为期两周；
　　　——两名著作权专家，为期两周；
　　　——一名索波特歌唱节组织委员会代表，为期十天；
　　　——两名艺术院校教师，为期两周。
　　１９９０年：——两名出版界专家，为期两周；
　　　——两名陶瓷专家，为期一个月（条件另商）
　　（三）１９９０年中方接受外交部的四人代表团，为期七天，以评价文化和科学方面的合作并商定１９９１－１９９２年的政府间合作计划。

　　第五条　博物馆和文物保护方面的合作：
　　双方将进行两国文物保护单位之间的直接双边合作和人员交流。
　　波方建议１９９０年中方接受两名博物馆专家，为期两周。

　　第六条　艺术教育方面的合作：
　　双方致力于建立音乐、戏剧、造型艺术高等院校之间的直接合作，特别是艺术品修复，陶瓷的设计、制作和上釉等专业之间的直接合作。

　　第七条　出版社和图书馆方面的合作：
　　双方支持出版机构之间建立直接联系，互换可供翻译、出版的书籍和杂志。出版对方国家最有价值的文学、艺术和学术著作。
　　双方支持对方的文学翻译工作者参加在对方国家举办的学术讨论会和专题讨论会等。
　　双方支持两国的国家图书馆和公共图书馆之间的直接合作。上述机构将互换信息资料。

　　第八条　各创作协会之间的合作：
　　双方支持两国创作协会根据单独协议进行直接联系、合作和交流。
　　下列协会将继续其合作：
　　——波兰文学家协会和中国作家协会。１９８９年波兰文学家协会派出三人作家代表团，总共为期四十五天。
　　——１９８９年波方派出波兰摄影艺术家协会两人代表团，为期两周。
　　——１９９０年中方派出中国摄影家协会两人代表团，为期两周。
　　——１９８９年中方派出中国电影家协会四人代表团，为期两周。
　　——１９９０年波方派出波兰电影家协会四人代表团，为期两周。
　　双方将致力于建立两国其他创作协会以及国际戏剧研究协会两国中心之间的合作。

　　第九条　电影事业方面的合作：
　　双方支持两国电影机构之间发展合作关系并执行已签订的协议。

　　　　　　　　　　　　　　　二、教育

　　第十条　双方支持波兰人民共和国国民教育部和中华人民共和国国家教育委员会之间的合作。

　　第十一条　互换奖学金生：
　　（一）双方每年最多交换三十五个奖学金名额，用以互派大学生、研究生以及学术和语言进修人员（获准延长学习期限者包括在内）。
　　（二）此外，双方可根据各自需要，每年向对方提供十个免收学费、医疗费的大学生、研究生和进修人员名额。
　　（三）大学生和研究生的学习年限按接受国学制规定安排，进修人员的专业进修期限为一年（不包括补习语言时间）。
　　（四）大学生和研究生在开始专业学习前，必须掌握接受国语言；进修人员应基本掌握接受国语言，或英语、俄语、法语。对语言水平不足者，接受方提供补习语言的条件。
　　（五）派遣方至迟在每年４月１日前将研究生、进修生的名单和有关材料以及有关大学本科生的名额及学科的要求交接受方。
　　接受方应至迟于每年７月底以前将大学本科生的名单和有关材料交派遣方。
　　接受方至迟应在７月１日前通知派出方对研究生和进修人员的安排结果。
　　（六）双方根据各自需要，在取得接受方同意后，可单方面增加奖学金名额。所增加的奖学金名额逐年商定。

　　第十二条　学者短期访问：
　　双方每年互换最多五名科学工作者，用以讲学和学术研究，每人访问的时间为两周。
　　双方支持两国科学工作者通过校际交流渠道进行互访。
　　出访人员应懂接受国的语言，或英语、俄语、法语。

　　第十三条　互换大学语言教师：
　　（一）双方每年根据各自的需要互换一至三名大学语言教师，任期一般为两年。双方可以根据各自的需要，另向对方要求增派大学语言教师。
　　（二）接受方每年２月１日前向派出方提出拟聘教师的专业和职务要求。派出方在每年５月１日前转交候选人的有关材料，在７月１日前接受方应确认结果。

　　第十四条　高校直接合作：
　　双方支持有关高等院校根据已有协议进行直接合作，支持其他高等院校建立新的联系。

　　第十五条　双方支持小学、中学及技术学校和职业学校教育方面的合作。

　　第十六条　互换代表团：
　　波兰人民共和国国民教育部和中华人民共和国国家教育委员会每年互换一个五人代表团，各为期十天。

　　　　　　　　　　　　　　　三、科学

　　第十七条　双方支持波兰科学院和中国科学院根据１９８６年１０月３０日签订的直接合作协定以及１９８８年９月６日签订的关于１９８９－１９９０年合作执行计划进行合作。

　　第十八条　双方鼓励和支持两国科学院所属科研机构根据单独的直接协议进行科研合作。

　　第十九条　双方支持两国科学院所属的科研机构在本机构在编人员工作岗位上聘用对方学者为期一至三年的建议。

　　第二十条　双方支持波兰科学院和中国社会科学院之间根据１９８７年３月７日签订的直接合作协议进行合作。

　　第二十一条　双方支持组织波中两国社会科学方面的学者、专家举行共同的学术会议，以研讨所选定的当代最重要的议题。

　　第二十二条　双方支持波兰科学院医学科学部与中国医学科学院之间、波兰科学院农林科学部与中国农业科学院之间签订合作协议。

　　　　　　　　　　　　四、新闻、广播和电视

　　第二十三条　双方支持波兰通讯社和中国新华通讯社根据１９８６年５月２７日签订的合作协议进行合作。

　　第二十四条　双方支持波兰人民共和国记者协会和中华全国新闻工作者协会根据１９８６年４月７日签订的１９８６－１９９０年合作协定进行合作。
　　为此，双方每年互换三名记者。

　　第二十五条　双方支持波兰国际新闻社与中国新华通讯社和中华人民共和国的其他大众传播工具根据双边的直接协议和规定进行合作。

　　第二十六条　双方支持两国广播电视机构发展合作关系，执行已签订的协定。

　　第二十七条　双方支持报刊、杂志编辑部之间进一步发展直接的合作。

　　　　　　　　　　　　　五、体育和旅游

　　第二十八条　双方支持两国相应机构之间根据协议进一步发展体育和旅游交流。

　　　　　　　　　　　　六、其他方面的合作

　　第二十九条　双方支持波兰建筑家协会和中国建筑家协会之间的直接合作。　

　　第三十条　双方支持两国联合国教科文组织全国委员会之间的直接合作。

　　第三十一条　双方表示愿意在档案馆方面进行合作。在本计划有效期间双方互派一个三至四人的档案工作者代表团，以便交流经验和了解对方国家档案馆组织的情况，为期两周。

　　第三十二条　双方支持两国城乡建设部门之间建立直接联系并进行人员交流。
　　（一）１９８９年中方派城市绿化、花卉生产技术专家组一行四人赴波兰考察，为期两周。
　　（二）１９９０年波方派相应团组访华，为期两周。
　　（三）１９８９年波方派出城市规划理论与实践考察团一行五人访华，为期两周。
　　（四）１９９０年中方派出相应团组访波，为期两周。

　　　　　　　　　　　　　　　七、通则

　　第三十三条　派出方应将按本计划规定的派出人员的简历、访问要求、外文条件至迟在起程前两个半月通知接待方。
　　接待方在接到上述通知后二十天内应作出答复。

　　第三十四条　派出方在接到同意接待通知后，应将出访人员的确切抵达日期，入境口岸和所乘的交通工具至少提前四十天通知接待方。

　　第三十五条　派出方应在艺术团抵达前三个半月向接待方提供必需的宣传资料和节目单。

　　第三十六条　送展方至迟在展览开幕前五个月向接受方提供组织展览所必需的情况资料。

　　第三十七条　在本计划执行过程中，若一方认为有必要对本计划的具体条款作出修改和补充，双方将通过外交途径协商解决。

　　　　　　　　　　　　　　八、财务规定

　　第三十八条　互派人员和艺术团的费用规定如下：
　　（一）互派人员
　　１．派出方负担派出人员到达接待国首都的往返国际旅费；
　　２．接待方必须负担来访人员的宿、食（或膳食费），根据访问日程所规定的国内交通、急诊医疗并按各自国家规定发给零用费；
　　３．关于长期（三十天以上）访问人员的费用，将通过接待方有关规定解决。
　　（二）互派艺术团
　　１．派出方负担艺术团人员到达接受国首都的往返国际旅费以及服装、道具、乐器等的往返运输费；
　　２．接受方负担来访的艺术人员宿、食（或膳食费），国内交通、零用费、急诊医疗、组织演出、翻译以及一切根据本国规定的有关费用。

　　第三十九条　根据非外汇的原则进行人员交换
　　（一）互派奖学金生：
　　派遣方负担留学人员到达对方国家首都的往返旅费。接受方负担其由首都到学习地点的往返旅费及行李费，按接受国的规定提供奖学金，并安排在大学食堂用膳，免收学费、教材费、住宿费和医疗费。
　　（二）互派大学语言教师：
　　——派遣方负担教师本人及其配偶到达对方国家首都的往返旅费；
　　——接受方负担其从首都到达工作地点的往返旅费；并根据教师的职称、学位、学术水平和教学水平支付一年十二个月的工资；免费提供相应的住房，并负担暖气、煤气、水电等有关费用，提供免费医疗。

　　第四十条　本计划第十一条第二款所提及的留学人员，免交学费、医疗费，其他费用自理。

　　第四十一条　互换展览的费用规定如下：
　　（一）送展方负担将展品运至接受国首都和运回本国首都的费用及保险费；
　　（二）接受方负担组织展出和宣传的费用以及国内运输费；
　　（三）随展人员的待遇按本计划第三十八条第（一）款规定办理；
　　（四）接受方对展品负责必要的安全和保护；
　　（五）如展品受损时，接受方需向送展方提供有关展品破损的全部资料，以协助送展方索赔。筹措上述资料的费用由接受方负担。
　　（六）未经送展方同意，接受方不得修复破损的展品。

　　第四十二条　双方代表参加由对方国家所组织的国际科学大会、学术会议、艺术和体育比赛以及其他活动费用，将根据活动组织者的章程办理。同时，双方将根据对等原则给予财务上的方便。

　　　　　　　　　　　　　　九、结束语

　　本计划自签字之日起生效，１９９０年１２月３１日失效。在本计划有效期内未执行的条款，只有经双方同意，才能推迟执行。
　　按照惯例，本计划教育条款的有效期为１９８９年９月１日至１９９１年８月３１日。
　　本计划于一九八九年三月三日在华沙签字，一式两份，每份均用中文和波兰文写成，两种文本具有同等效力。

　　中华人民共和国政府　　　　　　波兰人民共和国政府
　　　　代　　　表　　　　　　　　　　代　　　表
　　　　　裴远颖　　　　　　　　　　　马耶夫斯基
　　　　（签字）　　　　　　　　　　　（签字）