从传统法律思想看中国的人权意识/林岩

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 16:58:26   浏览:8986   来源:法律资料网
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从传统法律思想看中国的人权意识

林 岩


中国传统文化中到底有没有人权思想,这是人们普遍关心的问题,也是一个颇具争议的问题。中国两千多年的封建文明从本质上说是一种压迫文明,在这段漫长的历史中,等级观念无处不在,特权思想仍然是国人心中无法抹去的阴影,至今屡见不鲜;神权、君权、族权、夫权的幽魂飘荡在华夏大地的每一个角落,至今仍束缚着某些国人的一举一动。但当我们带着客观的眼光再次审视这段漫漫长路时,我们惊喜的发现,四处闪耀着的人权的光芒也能耀人眼目。
人权这个概念在中国传统文化之中是没有的,它是17世纪西方资产阶级反抗封建专制制度的产物20世纪初,它伴着西方列强的铁蹄姗姗来迟,是西方的“泊来品”。
什么是人权思想呢?《国际人权法》认为,“人,作为人享有或者应该享有的权利”,是为人权。这个释义是等同与1776年美国《独立宣言》中提到的人权的,即“HUMAN RIGHT”。我以为,如果我们简单的把人权的概念局限在“HUMAN RIGHT”,那么,讨论中国传统文化是否存在人权思想这一问题便无从谈起。
人权就是每个人所具有的或应该具有的基本权利。首先是人的生存权和发展权,一个人首先要活下去才能谈及其他;其次是人应该享有的其他基本权利。这是我国普遍赞同的观点。从人权理论上看,人权思想应该分为两个层次,第一个层次是人权意识,这是人权思想得以成长的阳光和水;第二个层次才是法律意义上的人权,即把人权以法律的形式规定下来并予以保障。人权意识是人权思想的雏形,它指的是一种文化氛围,一种深植于民族骨髓的文化底蕴。下面我们就从中国传统的法律思想来讨论一下中国的人权意识。
提到中国的传统的法律思想,就不能不提到儒。儒家思想几乎是整个封建社会立法的指导思想,它的精髓是“仁”,“克己复礼谓之仁”,礼即周礼,而周礼的核心是一种“明德慎刑”的理念,提倡德,舍弃恶,以德待人,善莫大焉,把德、善视为最重要的品行,这就为孔子的儒家学说的提出提供了一片饶土。仁说的核心是“爱人”,孔子“己之不欲,勿施于人”,孟子“仁者爱人”,“老吾老以及人之老,幼吾幼以及人之幼”,像尊重自己的父母一样尊重别人的父母,像爱护自己的孩子一样爱护别人的孩子,这是一种深层次的人文关怀。孟子同时强调了“民本”的思想,“民为贵,社稷次之,君为轻”。这实际上是体现了一种人权思想的。儒家文化不仅尊重人的价值和尊严,而且尊重自然界的内在价值。到汉朝大儒董中舒提出“罢黜百家,独尊儒术”,儒家文化升华为一种集道、法、儒诸家思想于一身的新的文化。它承袭道家思想的精髓,讲究“天人合一”,“天人感应”,其基本观念就是人与自然的和谐相处,从仁的德行出发,人不仅要尊重他人,而且要尊重他物,即自然界的一切生命以至无生命的存在物都必须加以尊重,这种以义务的形式表现人权思想的文化可以说是一种更深层次的生态文化。这种文化内涵的外延是一种同情心。同情心是一种伟大的情感,对人施与同情心是对人的尊重,对物施与同情心,把同情心延伸到人以外的生命体,一如孟子对动物“见其生而不愿闻其死,闻其声而不忍食其肉”,则比西方的“HUMAN RIGHT”走得更深了一步。“天人感应”的思想在法律上也有所体现。董仲舒等人在《春秋》中论述了春夏生养,秋冬肃杀的天道思想,认为死刑的审判须在秋后,决狱断案必须在冬季,这就是后来一直在封建社会得意沿用的“秋冬行刑”。
而对生命的尊重在中国传统法律的体现,则是深刻而多方面的。自汉初起,汉文帝和汉景帝相继进行了刑制改革,废除肉刑,减轻了刑罚的残忍程度,由此为发端,至隋唐时期,肉刑基本废除,而早在汉朝,以“仁政”精神为指导,人权意识得到更深刻的体现,进一步确立了刑罚的年龄上限和下限,乃至确立了“亲亲得相首匿”的原则,法定近亲属之间不能相互告发对方的犯罪行为,“子为父隐,父为子隐,直至其中矣”,这种思想虽然在而今的法律思想看来不足取,但也不失为人道,体现了一种朴素的人权思想。值得一提的是,自汉始,创制了疑狱献决和录囚制度,于后的三国两晋南北朝时期,完善了死刑复奏制度,乃至隋唐时期发展成为死刑三复奏和五复奏制度,这个发展的过程无疑是对人的生命权逐步认识和尊重的过程。
人权是相对于神权而言的。西方文化起源于宗教,也正因为如此,西方历史上出现过一个宗教长期统治的漫长的中世纪,而在中国古代,没有出现过一个宗教长期统治的历史阶段。西方如来我们可以膜拜,神化的孔圣人我们以为根本,就连近代洪秀全的拜上帝教我们也能够信之,这从侧面反映了宗教在广大国民心中永远没有西方国家那么浓厚,那样普遍。儒家文化是现实主义的,它把目光关注于国计民生上,投放在人民的衣食住行上,对神灵保持敬而远之的态度。“子不语怪力乱神”,“未知生焉知死”,对神的存在避而不谈甚至表示怀疑。在孔子看来,社会关系的本质是人伦,即是人与人是关系。他崇拜自己的祖先,这实际上是伦理原则对死者的延伸,也正因为如此,中国人崇拜祖先胜于崇拜神。总的来说,中国的传统文化是重视人,重视现实生活,重视道德而轻视神的,从某种程度上说,这也是一种人权思想。
在法制不发达的中国古代,重视道德,必然导致中国要靠道德来维系社会的安定,即中国特色的道德统治。
道德主义的思想在中国传统文化中非常发达,而对中国文化起到主导作用的儒家,它本身是一种“克己复礼”的道德学说,这一点在前面已经有所论述。除了儒家文化,两千年前的墨家思想,也是非常典型的道德统治学说。
墨家的主要代表人物是墨子,他主张“兼爱”、“非攻”,认为天下大乱,国与国、人与人互相伤害,互相残杀,其原因就在于不相爱,因此,只要“有力者疾以助人,有财者勉以分人,有道者劝以教人”,就能够做到“视人之国若其国,视人之家若其家,视人之身若其身”,从而实现天下大治;他主张“不党父兄,不偏贵富”,“夫爱人者,人亦爱之;利人者,人必从而利之”,这无疑是一种朴素的主张平等的人权思想。
道德统治另一个典型的表现则是“春秋决狱”。西汉大儒董仲舒等人提出以《春秋》大义作为司法裁判的指导思想,凡是法律中没有规定的,以儒家经义作为裁判的依据;凡是法律条文与儒家经义发生矛盾的,仍以后者为裁判的依据。这说明儒家经义具有高于现行法律的效力,即道德高于法律。“教民以礼,知义而无乱”这是中国古代大多思想家所追求的共同目标。
中国古代的人权意识之所以没有在法律条文中有所体现,之所以没有关于人权的立法,我以为,与中国古代道德高于法律的历史现实是分不开的。但有一点是毫无疑问的:人权意识已然沉淀于中华民族的每一根骨骼里。人类社会的最高境界应该是德治,用法律的手段去限制一个人与生俱来的权利,这本身就是不人道的。但道德统治必须匹配高度发达的物质文明和精神文明,而在中国古代落后的经济条件下,道德统治的结果无形中导致了更多人权的丧失。现代社会里,社会文明仍未达到高度发达,大同社会仍只是一个远大的目标,因此,使每一个人的权利得到较好的保障的最佳途径无疑是人权的法律化。
我们需要知道我们所能享有的人权是什么,这是法律所能奉献给我们的;而我们要自觉起来维护,大胆起来捍卫法律赋予我们的权利,则更多的需要民众的人权意识。客观地挖掘出中国传统法律思想土壤中的人权意识,正是为了更好的捍卫我们自身的权益。

作者地址:广西师范大学育才校区533信箱
邮编:541004

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商务部办公厅关于转发国务院法制办公室对于外商投资企业投资者出资及清算具体应用问题的复函的通知

商务部办公厅


商务部办公厅关于转发国务院法制办公室对于外商投资企业投资者出资及清算具体应用问题的复函的通知

商法字[2005]32号


各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团商务主管部门:

  《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》(1987年12月30日国务院批准,以下简称《出资规定》)、《〈中外合资经营企业合营各方出资的若干规定〉的补充规定》(1997年9月2日国务院批准,对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局令[1997]第2号)和《外商投资企业清算办法》(1996年6月15日国务院批准,对外贸易经济合作部令[1996]第2号)三部行政法规在规范我国利用外资工作、促进外商在华投资企业健康发展方面起到了极其重要的作用,但在我部及地方各级商务主管部门的实践工作中,尚存在一些与执行上述法条相关的棘手问题。例如,当外商投资企业合营各方就缴付或缴清出资问题存在争议的情况下,审批机关应如何适用《出资规定》第七条的相关规定;如何适用《外商投资企业清算办法》第七条,避免清算中的企业因停顿原有日常经营活动而减损财产。我部对这些问题进行了归纳,并致函国务院法制办公室,请其予以解释。日前,国务院法制办公室复函我部,对上述问题作了进一步明确。

  复函对于地方各级商务主管部门正确执行相关行政法规、严格依法行政具有非常重要的指导意义。为便于地方各级商务主管部门准确了解和掌握复函的精神,现将《商务部关于请对中外合资经营企业合营各方出资及外商投资企业清算相关行政法规条文应用问题予以解释的函》(商法函[2004]27号,见附件2)和《对<商务部关于请对中外合资经营企业合营各方出资及外商投资企业清算相关行政法规条文应用问题予以解释的函>的复函》(国法函[2005]10号,见附件1)一并转发给你们。地方商务主管部门应对上述文件进行认真学习,不断提高依法行政水平。在执行中有何问题,请及时向我部反映。

中华人民共和国商务部办公厅
二OO五年三月十八日



附件1


国务院法制办公室


国法函[2005]10号





对《商务部关于请对中外合资经营
企业合营各方出资及外商投资企业清算相关行政法规
条文具体应用问题予以解释的函》的复函


商务部:

  《商务部关于请对中外合资经营企业合营各方出资及外商投资企业清算相关行政法规条文具体应用问题予以解释的函》(商法函[2004]27号)收悉。经研究,我们对你部有关《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》(以下简称出资规定)、《<中外合资经营企业合营各方出资的若干规定>的补充规定》(以下简称补充规定)、《外商投资企业清算办法》(以下简称清算办法)的请示问题,答复如下:

  一、关于合营者以自己名义通过贷款等方式筹措的资金是否属于出资规定第二条所称“合营者自己所有的现金”的问题。我们认为,合营者以自己的名义通过贷款筹措的资金,应当理解为合营者自己所有的现金。

  二、关于原审批机关如何认定合营一方违反出资规定第七条规定,构成违约行为的问题。我们认为,当合营一方根据出资规定第七条规定,要求原审批机关批准解散合营企业或者申请批准另找合营者时,原审批机关应当根据法院或者相关仲裁机构的生效裁决,认定合营的另一方构成出资规定第七条所称的违约行为,批准解散合营企业或者批准守约方另找合营者承担违约方在合营合同中的权利和义务。

  三、关于补充规定中所称“企业决策权”具体应当包括哪些权利的问题。我们认为,补充规定中所称的“企业决策权”是指作为企业出资人的所有决策权。

  四、关于违反清算办法第六条规定,逾期提交清算报告的问题。我们认为,外商投资企业自行组织的清算委员会应当严格依照清算办法第六条和第三十二条规定,如期向原审批机关提交清算报告。如果清算委员会未能如期提交清算报告,原审批机关应当依照清算办法第四十七条第一款规定予以处理。

  五、关于企业是否可以在清算期间,以不减少企业财产为原则,继续开展日常经营活动的问题。我们认为,对此问题清算办法第七条的规定是清楚的,即企业在清算期间,不得开展任何新的经营活动。



国务院法制办公室
二〇〇五年一月二十日





附件2


中华人民共和国商务部



商务部关于请对中外合资经营企业合营各方
出资及外商投资企业清算相关行政法规条文
具体应用问题予以解释的函


商法函[2004]27号




国务院法制办:

  我部及地方各级商务主管部门在执行《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》(1987年12月30日国务院批准,以下简称《出资规定》)、《〈中外合资经营企业合营各方出资的若干规定〉的补充规定》(1997年9月2日国务院批准,对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局令[1997]第2号,以下简称《出资补充规定》)和《外商投资企业清算办》(1996年6月15日国务院批准,以下简称《清算办法》)过程中,发现上述行政法规的一些条文本身需要进一步明确,主要包括:

  一、关于《出资规定》第二条“合营各方按照合营合同的规定向合营企业认缴的出资,必须是合营者自己所有的现金……。”

  在实践中,一些合营者为履行出资义务,往往以自己名义通过贷款等方式筹措相应资金投入企业。对此,有关部门认为该类资金不属于“合营者自己所有的现金”。我们认为,现金属于种类物,作为动产中的特别动产,其所有权是以实际占用为表现特征的,占有即视为所有。因此,对于合营者能够占有和支配的现金,无论其系盈利、贷款或其他方式所得,均属于自有资金的范畴,为“合营者自己所有的现金”。为避免由于法律条文理解上的偏差导致行政执法不统一,对该规定中“自己所有的现金”如何理解,请予明确解释。

  二、关于《出资规定》第七条“合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清出资的,即视为违约。守约方应当催告违约方在一个月内缴付或者缴清出资。……。守约方应当在逾期后一个月内,向原审批机关申请解散合营企业或者申请批准另找合营者承担违约方在合营合同中的权利和义务。”

  在实践中,经常有合营一方单方向原审批机关主张另一方未如期缴付或缴清出资,故其作为“守约方”向原审批机关申请解散合营企业或者申请批准其另找合营者承担“违约方”(另一方)在合营合同中的权利和义务。对此,我们认为,审批机关无权仅凭合营一方的单方主张,径行判断另一方未“如期缴付或者缴清出资”,也无权判断谁是为“守约方”或“违约方”。在对“合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清出资”的认定上,我们认为,当合营各方就缴付或缴清出资问题上存在争议的情况下,审批机关必须凭籍相关仲裁机构或法院的生效裁决认定,方能批准解散合营企业或者批准守约方另找合营者承担违约方在合营合同中的权利和义务。

  三、关于《出资补充规定》第一条“对通过收购国内企业资产或股份设立外商投资企业的外国投资者,应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金。……控股投资者在付清全部购买金额之前,不能取得企业决策权……”和第二条“……中外合资经营企业中控股(包括相对控股)的投资者,在其实际缴付的投资额未达到其认缴的全部出资额前,不能取得企业决策权……。”

  上述条款中的“企业决策权”具体包括哪些权利,应予以明确。在该情形下,既然控股投资者无“企业决策权”,则产生了谁应有实际的决策权的问题。如对前述问题不予以明确,容易产生企业出现管理真空、投资各方发生争议等问题。

  四、关于《清算办法》第六条“企业清算期限自清算开始之日起至向企业审批机关提交清算报告之日止,不得超过180天。因特殊情况需要延长清算期限的,由清算委员会在距清算期限届满的15日前,向企业审批机关提出延长清算期限的申请。延长的期限不得超过90日。”

  在实践中,时常有企业的清算委员会在180日后,有的甚至远远超过270日,方向审批机关提交清算报告,且此前未提出延期申请。对于此类清算报告,其法律效力如何?我们认为,在不侵犯企业债权人和投资者权益的前提下,对企业清算报告的法律效力应予以认可。

  五、关于《清算办法》第七条“企业的清算期间,不得开展新的经营活动。”

  在实践中,由于一些企业(如宾馆、冶炼厂、冷冻厂、化工厂等)的经营活动具有持续性,一旦停止运作将引发巨大损失,进而可能损害企业、投资者及债权人的利益。我们认为,在清算期间,以不减少企业财产为原则,允许企业继续开展日常经营活动有其合理性,并不违反“不得开展新的经营活动”的规定。

  以上是在实践中具体执行《出资规定》、《出资补充规定》及《清算办法》这三个行政法规时经常遇到的问题。为维护行政法规的权威性,指导企业遵守法律、各级审批机关正确执行法律,根据《行政法规制定程序条例》(国务院令第321号)第三十一条、第三十二条、三十三条以及《国务院办公厅关于行政法规解释权限和程序问题的通知》(1999年5月10日)的规定,我部提出有关规定的五个具体适用问题,请你办研究并函复我部。

  特此函达



中华人民共和国商务部
二OO四年四月二十九日


薛刚凌教授值得苛责吗?

刘建昆


  近来由于重庆自杀事件,网络和媒体沸沸扬扬。虽然重庆事件目前还很难给出一个定性,尽管涉及公共事业(污水处理厂),但是更多的乃是涉及违法建筑的认定和拆除方面的法律问题。薛刚凌教授对媒体表示:“拆迁房升值是由于公共投入,高额拆迁补偿应纳税遏制钉子户不合理要价”;“《拆迁法》不能一蹴而就,当务之急是明确界定公共利益和商业利益”引起一片叫骂声。其实比较之下,我觉得上海“燃烧弹”拆迁事件,更为符合薛刚凌教授评论的情形。

  近来我虽然有所留心,但是对台湾的营建法规仍然算不得精通。但是我在学习中听说过台湾有一种“工程受益费”制度。台湾学者介绍说:“工程受益费为近代各国筹措公共建设经费普遍采用方法之一,美国称之为“特别征费”或“特赋”,英国称之为“受益税”或“改良税”,法国称之为“改良受益捐”,日本称之为“受益者负担金”。论其性质,并非如一般按一定税率经常课征之赋税,亦不同于为特定人服务所收取之规费,而是工程费用之分摊。但其功能颇类似土地增值税,既可课去私人不劳所得,又可遏制土地投机行为,故实际上亦系实行涨价归公之一种方法。”“拆迁房升值是由于公共投入”的观点,不但没有什么错误,而且几乎是一种共识。其实早年我在读《德国普通行政法读本》时,即读到德国法上的“受益费”制度。

  受益费的征收不限于被拆迁人,而住宅的拆迁似乎不在其内。征收“受益费”的具体制度方面,在台湾,订有《工程受益费征收条例》,最新修订于2000年。该条例规定“各级政府于该管区域内,因推行都市建设,提高土地使用,便利交通或防止天然灾害,而建筑或改善道路、桥梁、沟渠、港口、码头、水库、堤防、疏?F水道及其他水陆等工程,应就直接受益之公私有土地及其改良物,征收工程受益费;其无直接受益之土地者,就使用该项工程设施之车辆、船舶征收之。”又定有《工程受益费征收条例实施细则》凡十一章八十九条。以重要的公物市区道路为例,其沿线不动产权利人应承担工程实际所需费用的比例为:“ 受益线负担总额百分之二十,各土地依其临接受益线之长度分担受益线之受益费。”“(一)第一区:沿道路境界线自该线起垂直深入至等于路宽之地区,负担百分之四十。(二)第二区:沿第一区边线,自该线起垂直深入至等于路宽两倍以内之地区,负担百分之二十五。(三)第三区:沿第二区边缘,自该线起垂直深入至等于路宽两倍以内之地区,负担百分之十五。(四)市区道路之终始端地区受益面负担比例,以照第一、二、三区办理。”

  在日本,受益者负担金是指对于从特定事业受到特别利益者,在其所受利益的范围内, 使其负担该事业经费的一部分。例如:《道路法》第61条规定:“在存在因有关道路工程而享受显著利益者时,在该受益的范围内,道路管理者可以使其 负担该工程的所需费用的全部或一部分。”此外,《森林法》第36条、《都市计划法》第6条第二款、《河川法》第70条、《砂防法》第17条、《海岸法》第33条、 《港湾法》第43条第四款、《特定多目的水库法》第9条、《自然环境保护法》第38条、《滑坡等防止法》第36条等都有相类似的规定。

  受益费或者受益者负担金,是公物法中公物营建法规的一部分,在大陆法系属于行政规费而不是税收,薛刚凌教授所说应该征收。我国的城市建设、管理中弊病很多,这其中大部分是由于具体的公物制度缺失造成的。本来学者向媒体说几句话,未尝不可,但是却很难详尽而科学的阐述有关制度的学术问题,从而容易引起误读。当然,我并不知道薛刚凌本人对于境外的“工程受益金”制度,是不是有什么深入的研究——反之,我认为大陆的行政法学者,普遍的对于具体的行政法制度,尤其是各论部分,知之甚少或者一知半解,我想这倒是符合袁裕来律师指摘行政法学界的本意。我国的学者们,少发点不着边际的宏论,踏踏实实做点具体的实务上的学问,是时候了!

二○○九年十二月七日