再论生产、销售地条钢构不构成非法经营罪——续谈一起地条钢案件/赵立明

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 07:19:29   浏览:8006   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
再论生产、销售地条钢构不构成非法经营罪——续谈一起地条钢案件

赵黎明
(重庆市渝中区两路口希尔顿商务中心 重庆中柱律师事务所 400015)

内容提要:自从笔者发表了《生产、销售地条钢构不构成生产、销售伪劣产品犯罪?——由一起地条钢案件谈起》一文后(网址:www.law-lib.com/Lw/lw_view.asp?no=5534),收到全国大量的来电、来信以及电子邮件。其中大多数是生产、销售地条钢的当事人及其辩护律师,纷纷询问重庆市彭水县地条钢案件的最新进展。由于笔者事务繁忙、分身无术,不能一一回复,故在此就该案的最新进展作一介绍,旨在推动对此类案件的公正审理。(笔者电子邮件:zhaoliminglawyer@yahoo.com.cn)

关 键 词:地条钢 淘汰产品 行政处罚 刑事犯罪

一、引子

2004年6月17日,国家发改委、建设部、商务部、工商总局、质检总局、环保总局、电监会发布了《关于进一步打击地条钢建筑用材非法生产销售行为的紧急通知》。由此,全国建材市场进行了一次专项整治,各有关部门共出动执法人员50.72万人次,检查建材生产企业65745家(次),检查建材市场和经销企业86439个(次),检查建筑工地28086个(次),立案查处各类建材违法案件48069起,查获产品货值12.4亿元。

  其中,质检部门加大了对地条钢生产企业的反复排查和集中打击,共出动执法人员13.8万人次,立案查处生产地条钢案件5598起,查处地条钢生产企业4560家,现场查获地条钢8.79万吨,货值2.24亿元,查获地条钢生产设备6156台(套)。

这之中,有些地区的公安机关经济犯罪侦查部门介入了传统上一直由质监、工商部门给予行政处罚的地条钢类淘汰产品的案件,并有部分公安机关在侦查终结后移送检察机关,由后者分别以“生产、销售伪劣产品罪” 或者“非法经营罪”等罪名向法院提起公诉。重庆市彭水县地条钢案就是其中一起。

二、重庆市彭水县地条钢案件的二审判决书摘要

2005年8月22日,重庆市高级人民法院就这起自新《刑法》实施以来,重庆市首例涉嫌生产、销售伪劣产品罪案件作出终审判决。判决书正文摘要如下:

(一)、关于案件事实的认定:

经二审审理查明:2003年10月至2004年7月期间,四上诉人购进废铁2752吨,共生产并销售地条钢1455吨,销售金额为人民币4658041万元。经营期间,四人共分红三次,每股分红25万元。四人经营地条钢期间没有取得营业执照和生产许可证,且在生产、销售地条钢期间,虽多次受到工商、质监等职能部门的查处,并被责令停止生产经营活动,但仍然继续从事生产、销售地条钢活动。

(二)、关于是否构成生产、销售伪劣产品罪的认定

关于上诉人及辩护人提出原判决认定四上诉人生产、销售地条钢均为不合格产品证据不足的问题。经查,原判认定地条钢为不合格产品是基于淘汰产品为不合格产品的观点,但是国家并无明文规定淘汰产品是不合格产品,国家质检总局(1991)技监法便字第104号文件指出生产、经销国家明令淘汰的产品与出售不合格商品不是同一概念,不能等同,否定了淘汰产品就是不合格产品。根据现有检验结论,也不能认定涉案地条钢的质量均为不合格。综上,不能认定四上诉人生产、销售的地条钢均为不合格产品。故该上诉理由及辩护意见成立。

关于上诉人及辩护人提出四上诉人没有以不合格产品冒充合格产品的问题。经查,首先,现有证据不能认定四上诉人生产的地条钢均为不合格产品;其次,原判认定的证人证言中仅有个别经销商的证词,但无其他证据印证,故不能证明四上诉人在销售地条钢的过程中有假冒行为。综上,不能认定四上诉人在销售地条钢的过程中实施了以不合格产品冒充合格产品的行为。故该上诉理由及辩护意见成立。
关于上诉人的辩护人提出淘汰产品不属于刑法中的伪劣产品的问题。经查,根据国家质检总局《关于实施若干问题的意见》(质技监局政发[2001]43号)第8条,《产品质量法》第50条、第51条,以及《刑法》第140条的规定,可知淘汰产品属于《产品质量法》中的伪劣产品,但不属于《刑法》生产、销售伪劣产品罪中的伪劣产品,故该辩护意见成立。

(三)、关于案件的最后定性及判决结果

关于上诉人及辩护人提出四上诉人的行为不构成生产、销售伪劣产品罪的问题,经查,现有证据不能证明上诉人实施了《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪的行为。故该上诉理由及辩护意见成立。
本院认为,根据《企业法人登记管理条例》第2条、第3条,《合伙企业登记管理办法》第3条,《个人独资企业法》第13条,国务院《城乡个体工商户管理暂行条例》第7条,国务院《无照经营查处取缔办法》第2条、第4条、第14条的规定,企业与个人要从事经营活动,必须依法向登记机关登记并领取营业执照,否则不能从事经营活动,未取得营业执照而擅自从事经营活动的行为属于无照经营行为,应追究行政责任甚至刑事责任。

四上诉人未经登记、也未取得营业执照,生产、销售钢材1455吨,销售金额人民币4658041元,属于无照经营行为,且生产、销售的均为国家明令禁止的淘汰产品地条钢,严重扰乱了市场经济秩序,构成非法经营罪。四上诉人经营地条钢数额巨大,在多次受到行政处罚并被责令停止生产后仍然继续生产、销售,情节特别严重。

四上诉人及其辩护人关于其行为不构成生产、销售伪劣产品罪的上诉理由和辩护意见成立,本院予以采纳,但其行为已构成非法经营罪,且情节特别严重,应依法惩处。原判认定的部分事实和适用法律有误,量刑不当,应予改判。

依照《刑事诉讼法》第189条第(3)项、《刑法》第225条第(4)项、第25条第1款、第52条、第67条第1款之规定,判决如下:一、撤销重庆市第四中级人民法院的一审判决;二、上诉人犯非法经营罪,判处有期徒刑8年,并处罚金7万元;三、对上诉人的违法所得予以追缴。本判决为终审判决。

三、对重庆高院定性“非法经营罪”的看法

仔细分析重庆高院的二审判决“四上诉人未经登记、也未取得营业执照,生产、销售钢材1455吨,销售金额人民币4658041元,属于无照经营行为,且生产、销售的均为国家明令禁止的淘汰产品地条钢,严重扰乱了市场经济秩序,构成非法经营罪。”可见,二审法院“非法经营罪”的定性针对的首先是未经登记、也未取得营业执照的无照经营行为,其次才是生产、销售地条钢的行为。

(一)、二审法院适用《刑法》第225条第4项的规定,认定四上诉人构成“非法经营罪”,属于对该罪名的扩张适用。

1、针对如何适用《刑法》第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,全国人大常委会和最高人民法院、最高人民检察院分别颁布了相关决定和司法解释。
下载地址: 点击此处下载

印发云浮市城市绿线管制实施办法的通知

广东省云浮市人民政府办公室


印发云浮市城市绿线管制实施办法的通知

云府办〔2012〕85号


各县(市、区)人民政府,佛山(云浮)产业转移工业园管委会,市府直属各单位:

《云浮市城市绿线管制实施办法》业经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。执行过程中遇到的问题,请径向市规划编制委员会反映。




二O一二年七月二十五日





云浮市城市绿线管制实施办法



第一条 为加强城市绿线管理,改善生态环境,推进我市人居环境建设,促进城市健康、协调和可持续发展,根据《中华人民共和国城乡规划法》、《城市绿化条例》(国务院令第100号)、《城市绿线管理办法》(建设部令第112号)和《广东省城市绿化条例》等有关法律法规,结合云浮实际,制定本办法。

第二条 本办法所称城市绿线,是指城市规划区内各类绿地范围的控制线,包括已建成绿地的控制线和规划预留绿地的控制线。

第三条 本市城市规划区内城市绿线的划定和监督管理,适用本办法。

第四条 城乡规划行政主管部门、城市绿化行政主管部门按照职责分工,负责城市绿线的划定、监督和管理工作。

住建、水务、农业、环保、旅游、公路、公安等部门应当按照各自职责协助做好城市绿线的管理工作。

在城市规划区内,按照有关法律法规规定由林业行政主管部门等管理的绿化工作,依照有关法律法规执行。

第五条 城乡规划、城市绿化行政主管部门应当密切合作,组织编制城市绿地系统规划。

城市绿地系统规划应确定城市绿化目标和布局,规定各类绿地的控制原则,合理布局公园绿地、生产绿地、防护绿地、附属绿地、环城绿地和其他绿带,确定其位置、性质、范围、面积等,充分发挥城市绿地的生态效益和社会效益。

第六条 控制性详细规划应当提出各类绿地的界线、规定绿化率控制指标和绿化用地界线的具体坐标。

第七条 修建性详细规划应当根据控制性详细规划,明确各类绿地布局,划定绿地界线。根据绿地位置,结合绿地的生态社会效益,提出绿化植被配置的合理原则或方案,力求绿化植被多样化。

第八条 绿化视景通廊控制范围内建(构)筑物建设,其体型、高度、色彩、风格及建筑密度等必须依据城市规划要求严格控制。对于城区保护山体为中心的周边地区,应制定山体保护规划,以加强山体周边地区的建设管理。

第九条 下列区域应当界定为城市绿地,并划定城市绿线:

(一)已建成和规划确定的公共绿地、生产绿地、防护绿地、居住区绿地、单位附属绿地、市政和公共设施绿地、道路绿地等;

(二)城市规划区内山体、江河、湖泊、湿地等城市生态控制区域;

(三)城市规划区内的风景名胜区、风景林地、古树名木保护范围和绿道规划控制范围等;

(四)其他对城市生态和景观产生积极作用的区域。

第十条 城市公园、风景林地、防护绿地、生产绿地和铁路沿线两侧、江河两岸、水库周围等城市绿地的修建性详细规划和工程设计,由城市绿化行政主管部门和林业行政主管部门按照各自职责审批。居住区绿地和单位附属绿地的修建性详细规划和工程设计,经城市绿化行政主管部门或林业行政主管部门审核后,送城乡规划行政主管部门审批。

第十一条 经批准的城市绿线应当向社会公布,接受公众监督。

任何单位和个人都有保护城市绿地、服从城市绿线管理的义务,有监督城市绿线管理、对违反城市绿线管理的行为进行检举的权利。

第十二条 城市绿线划定后,任何单位和个人不得擅自变更和调整;有下列情形之一的,可按照法定程序报批变更和调整城市绿线:

(一)因城市总体规划修编对城市绿地布局进行调整的;

(二)因市政基础设施、公共设施建设需要调整的;

(三)因重大工业投资、技术改造需要调整的;

(四)确需变更和调整的其他情形。

城市绿线的变更和调整应当遵循绿地总量平衡的原则。

第十三条 城市绿线范围内的现有绿地和规划绿地,由城乡规划、城市绿化行政主管部门登记造册,编制规划绿线控制图。城市绿化行政主管部门依据规划绿线控制图,编制分期实施计划。

城乡规划、城市绿化行政主管部门应当建立现有城市绿地和规划绿地的数据库,实施绿地数据的动态管理。

第十四条 城市绿线内应当依据城市规划进行绿化建设。经批准并按城市规划要求,可进行城市道路、地上地下管(杆)线、建筑小品、绿地管理用房、市政公用设施、交通管制设施、恢复遗存历史文化景点等建设。

第十五条 任何单位和个人不得擅自侵占和损坏城市绿线内的绿地、植被、绿化设施等,不得改变绿化用地性质。不得在城市绿线范围内进行拦河截溪、取土采石、设置垃圾堆放场、排放污水以及其他对生态环境构成破坏的活动。

第十六条 在城市绿线范围内,禁止下列行为:

(一)擅自改变城市绿线内土地使用性质;

(二)擅自侵占城市绿线内土地;

(三)在城市绿线内违反法律法规、强制性标准和已批准的规划进行开发建设;

(四)破坏城市绿线内地形、地貌、水体和景物景观;

(五)擅自砍伐移植城市绿线内树木、破坏植被;

(六)擅自搭建临时设施、永久性建筑物或构筑物。

第十七条 因建设或者其他特殊情况,需临时占用城市绿地的,必须向城市绿化行政主管部门申请办理审批手续,并按恢复绿地实际费用向城市绿化行政主管部门交纳恢复绿化补偿费。

第十八条 城市新建、改建、扩建等建设工程,必须按照确定的绿地率指标和修建性详细规划划定的城市绿线,确定绿地范围,配套建设绿地。配套建设绿地的绿线以建设工程规划许可证附图为准。

配套建设绿地应当与建设工程同步设计、同步施工、同步验收。对配套建设绿地的绿线未达到规划设计要求的,城乡规划行政主管部门不予核发竣工验收合格证明文件。

第十九条 房地产开发企业对外销售商品房时,必须如实告知消费者本居住区的绿地率、绿地面积及建设工程规划许可证附图载明的绿线位置。不得将绿线以外的临时性绿地作为规划配套绿地对外宣传。

第二十条 居住区规划配套建设的绿地不得擅自改作他用。确需变更的,应经小区三分之二以上业主书面同意,并依法到城乡规划主管部门和城市绿化行政主管部门办理有关手续。

第二十一条 违反本办法规定,擅自改变城市绿线内土地用途、占用或者破坏城市绿地的,由城乡规划、城市绿化行政主管部门按照《中华人民共和国城乡规划法》、《城市绿化条例》和《广东省绿化条例》等有关法律法规的规定处罚。

第二十二条 违反本办法规定,在已经划定的城市绿线范围内违反规定审批建设项目的,对相关责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十三条 本办法自公布之日起施行。








长春市人民政府办公厅关于印发长春市推进劳动关系协调工作进社区实施细则的通知

吉林省长春市人民政府办公厅


长春市人民政府办公厅关于印发长春市推进劳动关系协调工作进社区实施细则的通知



各县(市)、区人民政府,市政府各委办局、各直属机构:

经市政府同意,现将《长春市推进劳动关系协调工作进社区实施细则》印发给你们,请认真贯彻执行。



二○○七年四月二十日



长春市推进劳动关系协调工作进社区实施细则



第一章 总 则

第一条 为进一步贯彻实施《长春市推进劳动关系协调工作进社区实施方案》(以下简称实施方案),积极、规范、有序地完成推进工作,按照国家、省统一部署和要求,依据实施方案制定本细则。

第二章 实施范围和对象

第二条 范围和对象

1.实施范围。全市所辖街、镇(乡)和社区。

2.实施对象。全市国有及国有控股企业、集体企业、股份合作企业、联营企业、有限责任公司、股份有限公司、私营企业、港澳台商投资企业及外商投资企业等各种经济类型的用人单位及劳动者;实行企业化管理的事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户及劳动者;国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者。

第三章 组织领导

第三条 成立县(市)区推进工作领导小组,组长由县(市)区主要领导担任,成员由劳动、经委、工会、企业家协会、民政、工商、税务等部门组成,办公室设在劳动保障部门,具体组织实施推进工作。

第四条 成立街、镇(乡)推进工作领导小组,组长由街、镇(乡)主要领导担任,成员由各有关部门组成,办公室设在劳动保障事务所,具体组织实施推进工作。

第五条 街、镇(乡)劳动保障事务所和社区劳动保障服务站,在街、镇(乡)党委、政府直接领导下和上级劳动保障部门的业务指导下开展工作。

劳动关系协调职能进社区,实施载体是各街、镇(乡)和社区,各街、镇(乡)党委和政府是这次推进工作的第一责任人。

第四章 机构建设与职能

第一节 组建街、镇(乡)劳动关系协调委员会

第六条 在街、镇(乡)组建劳动关系协调委员会(以下简称协调委员会)。协调委员会成员由劳动保障事务所、工会组织、用人单位代表三方组成,办公室设在街、镇(乡)劳动保障事务所。

第七条 协调委员会主要职能是,协调本辖区内用人单位和劳动者之间的劳动关系,维护劳动关系和谐稳定,宣传劳动保障法律法规,对劳动保障法律法规实施情况进行监督检查,指导社区劳动关系协调小组日常工作。

第二节 组建社区劳动关系协调小组

第八条 在社区组建劳动关系协调小组(以下简称协调小组),配备劳动保障协理员。协调小组成员由劳动保障协理员,工会代表、用人单位代表组成,办公室设在社区劳动保障服务站。

第九条 协调小组主要职能是,调整用人单位和劳动者的劳动关系,化解双方之间的矛盾,预防劳动纠纷,维护劳动关系和谐稳定。

第十条 协调小组要结合实际制定工作职责、劳动争议调解程序办法,要建立调解工作台帐。

第五章 工作职责

  第一节 劳动保障协理员(劳动保障法律监督员)职责

第十一条 负责建立劳动关系基础台帐,全面掌握辖区用人单位的基本信息,具体内容包括:单位名称、经济类型、行业类别、职工人数、离退休人数、劳动合同签订、集体合同签订、社会保险费缴纳、工资支付等涉及劳动保障的相关内容。

第十二条 负责宣传国家劳动保障法律法规和有关政策。依法对各类用人单位和劳动者遵守劳动保障法律法规情况进行监督。引导用人单位增强法律意识,严格执行劳动法,帮助劳动者主动运用法律、法规维护自身的合法权益。

第十三条 负责督促用人单位与职工签订劳动合同,指导企业与企业工会签订集体合同。

第十四条 负责督促用人单位办理劳动用工备案;负责监督劳动合同和集体合同签订、执行情况,督促指导用人单位建立完善劳动合同管理等规章制度。

第十五条 反映、传递人民群众对用人单位违反劳动保障法律法规行为的检举、控告;反映人民群众对贯彻实施劳动保障法律法规和加强劳动保障监察工作的建议、意见和要求。

第十六条 协助兼职劳动保障监察员和上级劳动保障监察部门,做好案件调查、证据收集等案件处罚前的基础性工作。

第二节 劳动保障助理员(兼职劳动保障监察员)职责

第十七条 负责宣传国家省市劳动保障法律法规和政策,负责辖区用人单位遵守劳动保障法律法规的监督工作,适时掌握用人单位贯彻落实劳动保障法律、法规的情况。

第十八条 在劳动保障监察部门直接指导下,积极主动地对辖区内用人单位开展日常性的巡视检查工作,建立劳动保障监察管理台帐。

第十九条 根据劳动保障监察工作的有关规定和程序,在劳动保障监察机构的指导下,对辖区内用人单位违反劳动保障法律法规案件进行调查与处理,经有关劳动保障行政部门批准,以劳动保障行政部门的名义,对违法的用人单位实施行政处罚。

第二十条 指导社区劳动保障协理员开展工作,落实上级劳动保障部门交办的各项劳动保障工作任务。

 第六章 工作程序及内容

第一节 信息采集及处理

第二十一条 社区劳动保障协理员要逐一调查本辖区内用人单位基本情况,并按照所采集信息类别,分别记入劳动保障各类台帐,录入软件系统。

第二十二条 街、镇(乡)劳动保障协理员根据社区上报的用人单位基本信息,记入街、镇(乡)劳动保障各类台帐,适时掌握辖区内用人单位劳动用工等基本情况。

第二十三条 劳动保障协理员在采集本辖区用人单位基本情况时,对未按规定办理劳动用工备案,未签订劳动合同等违反劳动保障法律法规的用人单位,要登记社区违法用人单位管理台帐,填写违法用人单位报告单,并及时向街、镇(乡)劳动保障事务所报告。

第二十四条 街、镇(乡)劳动保障事务所自接到社区上报的违法用人单位报告单后,由兼职劳动保障监察员登记辖区违法用人单位管理台帐。

第二十五条 兼职劳动保障监察员根据违法用人单位报告单的内容对违法用人单位进行调查。经调查情况属实的,要督促其改正;对拒不改正的,要填写违法用人单位处理意见单,并向有关劳动保障行政部门报告。劳动保障行政部门按有关规定,对违法用人单位实施行政处罚。

第二节 劳动关系调解

第二十六条 社区协调小组在调解劳动争议时,可采用口头调解和书面调解两种方式,并以口头调解为主,做到方式简单、处理及时、权责明确,当日事、当日毕。对于不能口头和当日调解的争议,则采用书面调解方式解决。

口头调解也要做好记录,记入劳动争议调解台帐。

第二十七条 书面调解应填写《劳动争议调解申请书》,社区协调小组自接到劳动争议调解申请之日起3个工作日内,做出《受理申请决定书》或《不受理申请决定书》,并以书面形式通知申请人。社区协调小组自做出《受理申请决定书》3个工作日内,召开争议双方当事人参加的调解会议进行调解。

第二十八条 经调解达成协议的,制作调解协议书,双方当事人签名盖章。调解协议书一式三份,争议双方当事人、社区协调小组各一份,双方当事人应自觉履行。

第二十九条 经调解不能达成协议的,应作记录,并在调解意见书上说明情况,双方当事人签名盖章。调解意见书一式三份,争议双方当事人、协调小组各一份。

第三十条 社区协调小组调解劳动争议,自当事人申请调解之日起七个工作日内结束,到期未结束的,视为调解不成,并指导当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

第三十一条 社区协调小组要做好调解的登记、归档管理等工作。街、镇(乡)劳动关系三方协调委员会负责指导协调小组开展工作。

第七章 监察与管理

第三十二条 各级劳动保障监察机构要积极配合推进工作,认真履行职责,切实发挥职能作用,确保推进工作顺利进行。

第三十三条 各级劳动保障行政部门对推进工作中用人单位未依法与劳动者签订劳动合同的、未到劳动保障部门办理劳动用工备案等违法行为,要依法予以处理。

第三十四条 各级劳动保障行政部门对推进工作中用人单位无理阻挠劳动保障监察员监督检查、隐瞒违法事实真相、拒绝提供有关资料等违法行为,要依法予以处理。

第三十五条 各级劳动保障行政部门在办理工资手册时,对未办理劳动用工备案的用人单位,不予办理《工资总额使用手册》。

第三十六条 工商、税务等推进工作领导小组成员单位要充分发挥职能作用,与劳动保障部门相互协调,密切配合,形成合力,全力推进此项工作。

第八章 考核内容及标准

第三十七条 市推进工作领导小组将于7月中旬组成联合检查组,对推进工作进行全面验收,具体内容包括各种台帐建立情况、劳动合同签订情况、用工备案情况、争议调解情况和劳动监察处罚等情况。

第三十八条 社区协调小组建立率达到100%,协调小组办公有地点,工作有职责,调解有程序办法,并有劳动关系调解台帐。

第三十九条 推进工作结束时劳动合同签订率达到80%,集体合同签订率达到50%,企业用工备案率达到90%,街、镇(乡)和社区各类劳动保障台帐达标率100%;年底前,实现劳动合同签订率达到98%,集体合同签订率达到70%,企业用工备案率达到95%。

第四十条 以县(市)区为考核单位,推进工作结束时,创建劳动关系和谐社区15个。

第四十一条 以县(市)区为考核单位,要创建10个六达标一和谐企业,六达标一和谐内容包括:劳动用工备案、劳动合同签订、集体合同签订、企业劳动规章、劳动管理台帐和社会保险费缴纳达标,用人单位与劳动者劳动关系和谐。10个企业分别包括市属、区属企业,国有及国有控股企业、股份制企业、外商投资企业和私营企业。

第九章 附 则

第四十二条 推进工作先在长春市城区(不含双阳区)开展,待取得经验后全面推开,但各县(市)双阳区应按实施方案和实施细则的统一要求,做好前期准备工作。

第四十三条 本《细则》由市推进工作领导小组办公室负责解释。