论我省(广东)燃气管理立法中“违法所得”认定标准及计算方法应当明确化和具体化
 关广发 2006-3-20
众所周知，有法可依是依法行政的重要前提，否则，根本谈不上依法行政。在燃气执法方面，结合到我省的实际，现行的《广东省燃气管理条例》所规定的应予处罚的违法行为中，有不少是依据违法行为人的违法所得来计算罚款数额的，但此方面违法所得的认定标准及计算方法并没有为该条例及法律、行政法规与我省其他相关的燃气管理方面的立法所规定，使得不少行政执法机关在燃气执法过程中无形中变成无法可依，更甚的是在一定程度上放纵了从事燃气违法经营的行为人。这些问题与当前的立法工作滞后不无关系。因此，理论和实践都在呼唤着有一个能对违法所得的认定标准及其计算方法进行具体化、明确化的规定或有权的解释。
一、违法所得的概述
所谓的违法所得，众说认为是指行政相对人从事违反国家法律、法规规定的活动，即实施了国家法律、法规禁止的行为或未履行法定义务而得到的获利额。简而言之，违法所得可以理解为因违法行为所得到的直接或间接利益。我国的法律、法规（包括地方性法规）当中，普遍存在着依据行为人违法所得的数额来确定其所承担的法律责任的条款，所以违法所得的认定及其计算相当重要。但现实却恰恰相反，立法对违法所得认定却出现缺位，以致执法机关在处理以违法所得为基础作出行政处罚的案件难以操作的现象普遍存在着。
二、在法律、行政法规并没作出具体规定的情况下，对我省燃气管理立法中违法所得认定标准及其计算方法明确化、具体化的必要性
（一）从实践上看，因违法所得认定标准及计算方法不明确、操作性不强而使得行政机关在处理燃气违法案件时颇感为难
先看一个案例：某公司于05年10月11日未取得有关燃气经营许可证从事燃气经营，从广东某市某镇收集大量石油气钢瓶到某地充装石油气，被某市行政机关查获。此后，该行政机关立案处理此事。在调查过程中，虽然有多方证据证明某公司是违法从事燃气经营活动，但由于当事人不愿意交待或不愿意如实交待其违法所得，而且对其违法所得既没有记录入账，也没有留存其他票据等主客观原因，致使该行政机关无法调取能证明该公司有违法所得以及所得多少的证据。最后，该行政机关认定其违反了《广东省燃气管理条例》的有关规定，违法从事燃气经营，并无奈的以此基础按其所查扣物品的市场价值作为违法所得作出了包括罚款在内的行政处罚。
在该案例中，因为有关燃气管理方面的法律法规及我省的地方性法规并没有对违法从事燃气经营的违法所得认定标准做出明确、具体规定，故该行政机关对违法所得的认定显然是于法无据、站不住脚的，并将承担日后可能败诉的风险。但是，如果该行政机关不作出包括金钱罚在内的行政处罚决定，既有损法律法规及国家机关的威严，又增强了行政相对人继续从事违法经营活动的侥幸心理，助长其嚣张气焰，不能有力地打击这种违法行为。我省的行政执法者之所以陷入此种困境，归根结底是因为法律、行政法规及我省现行的燃气管理立法不到位。如只片面规定了违法所得是罚款的计算基础，而没有明确、具体地规定一个认定违法所得的标准及如何计算违法所得的方法，没有赋予行政机关对从事燃气违法经营中的违法所得进行有效认定的手段或方式。同时，某些行政相对人深钻法律法规的空子，拒不提供或虚假提供违法所得，使行政机关在处理此类案件时显得有些为难。
（二）法律、行政法规及我省现行燃气管理方面的地方性法规未对违法所得的认定标准及计算方法明确化、具体化的其他弊端
依据1997年12月1日施行的《广东省燃气管理条例》第四十八条的规定，违反本条例第十五条第一款、第二款、第四款规定的，由主管部门责令停止违法经营活动，没收违法所得和非法财物，并处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。显然，只要行政相对而言人实施了违反该条例第十五条第一款、第二款、第四款的任一规定，其就会受到包括罚款在内的行政处罚。另外，据上述条款规定，罚款数额系以行政相对人违法所得来加以计算的，而且动辄是违法所得的1倍以上3倍以下。但是，正如上所述案例及分析那样，违法所得的认定是极具难度的。现行的《广东省燃气管理条例》有这样的条文，在立法时也许有种种理由，但是，一个无法回避的事实是，法律、行政法规是行政机关实施具体行政行为的依据，而且在不与上位法相抵触的情况下，地方性法规在该地方优先适用。也即是说，广东行政执法者在对燃气违法经营案件的当事人作出具体的行政处罚时，不得不依据该条例。而该条例或其他有关燃气管理方面的法律法规又没有对违法所得的认定及计算作出明确、具体的规定，这致使行政机关操作非常困难，无形中使该条例法律责任一节的某些条款形同虚设，起不到实际作用。与第四十八条规定相类似的还有第四十九条、第五十条、第五十一条。
此外，现今中国社会正朝着法治社会发展，普法教育不断深入，尽管行政机关基于各种原因一厢情愿地对违法行为人作出包括罚款在内的行政处罚，但稍有法律知识的行政相对人都意识到行政处罚必须有法定的依据。正因如此，当行政相对人申请复议或提起诉讼后，行政机关所作出的行政处罚就很可能被复议机关或人民法院撤销或部分撤销，因为其据以计算罚款的基础——违法所得——的认定及计算标准、方法缺乏有法律效力的依据。
再进一步说，如果行政机关基于维护法律法规、国家机关的威严，以严惩违法者而继续作出了与上述案例相类似的行政处罚决定的话，这势必引发相关的行政相对人纷纷申请复议或提起诉讼，徒增了复议和诉讼的数量，反而造成行政执法资源及司法资源的浪费，增加了行政机关及法院不必要的负担。为此，与其让这种消极后果继续发生，倒不如把违法所得的认定标准和计算方法明确化、具体化，以达到有效地利用有限的执法资源，提高行政执机关的办案质量。
三、我省燃气管理立法中违法所得的认定标准及计算方法明确化、具体化的可行性
（一）《立法法》、《行政处罚法》为完善我省现行的燃气管理立法提供了可行性依据
根据2000年7月1日施行的《中华人民共和国立法法》第六十三条第一款及第六十四条第一款的规定，为执行法律、法规的规定，省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际的地方性事务需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。现行的《中华人民共和国行政处罚法》第十一条规定，“地方性法规可以设立除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为没作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度范畴内规定。”据此，只要不违反上述条款及其他有关上位法的规定，我们不但可以为贯彻执行有关燃气管理方面的法律及行政法规而制定符合广东实际情况和满足广东燃气管理事务实际需要的地方性法规，而且还可以对已经制定的该类地方性法规中不科学、含糊不清等有关条文进行解释、修改、填补、废除等。可见，这样就为完善我省现行的有关燃气管理方面的立法提供了一个法律上的依据。
（二）行政法主体在认识上趋于一致也为我省完善燃气管理方面的立法提供了可行性
正如上文所说，我省的有关行政主体都认识到广东燃气管理立法中违法所得的认定标准及计算方法具体化、明确化的必要性（这也是目前正全面推行的依法行政所要求的），他们都认识到在处理燃气违法经营案件的实践中光靠主观意识来认定违法所得是不足以达到现代法治要求的，也不利于他们执法的开展。
对众多的行政相对人来说，由于社会经济文化水平的不断提高，他们的用法护权意识也相继增强，当他们的合法权益受到行政主体的行政行为侵害时，只好寻助公力救济——申请复议或提起诉讼。也就是说，在处理燃气违法的案件中，如果行政机关违法所得的认定不是依据有法律效力的规定而是凭其主观意志来进行的，那绝大部分的行政相对人会转向复议或诉讼程序，但从根本来说，他们也不愿意面对复议或诉讼所带来的麻烦。此时，在他们心中会产生一种矛盾——既想维权又不想为自己增添不必要的麻烦。为此，他们呼唤法律法规完善的呼声会更加强烈。总而言之，他们也认识到燃气立法中违法所得的认定标准和计算方法明确化、具体化的必要及重要。
由此可见，行政法主体在认识上都趋于一致——都认为应当对燃气违法经营中违法所得的认定标准和计算方法明确化、具体化（这是基于实践而得来的认为）。这也为我省进一步完善燃气立法这项工作创造出一个实际上的可行性。
（三）对燃气管理方面违法所得的认定和计算，其他方面的行政立法成功经验也值得借鉴
翻阅一些法律法规后，不难发现很多其他方面的行政立法，违法所得的认定标准和计算方法都作了一个具体、明确的规定。修改后的《产品质量法》、现行的《食品卫生法》及《食品卫生行政处罚办法》、国家新闻出版署对“关于如何计算非法出版活动的非法经营额问题”在1991年1月10日（91）新出版政字第36号批复中所作的专门规定、《国家工商总局关于投机倒把违法声音案件非法所得计算方法问题的通知》等，他们或许以一个全新的罚款标准来取代了过去的违法所得标准，或许是对违法所得的认定和计算作了具体明确的规定。为此，我们可以根据本省现有的实际，借鉴、结合领域行政立法的经验，对燃气违法经营中的违法所得如何认定及计算作出具体、明确的规定。这样，也为燃气违法经营所得的认定标准和计算方法的明确化、具体化提供了一个可行性条件。
四、对我省燃气立法中燃气违法经营所得的认定标准和计算方法明确化、具体化的简单设想
现行的《广东省燃气管理条例》作为我省一部管理燃气经营、使用等方面的主要的燃气管理法规，为确保行政法主体能有效地运用它，为全面实现其法的功能及价值，应当对其中不科学的规定予以完善。正如前所说，其中一个不科学的地方突出表现在违法所得的认定及计算没有规定一个颇具操作性的标准和方法。为此，对燃气违法所得的认定标准及计算方法的明确化、具体化可以作以下一些做法：
（一）比照现行的《产品质量法》，制定一个全新的罚款标准
修改后的《产品质量法》明确规定了以生产、销售产品货值的金额作为罚款的标准，从而取代了过去以违法所得作为标准的做法。同时，也规定了生产、销售产品货值金额包括了已售出和未售出的产品，而且货值金额以新产品标价或同类产品的市场价格来加以计算。所以，在燃气管理工作立法中，我们也不妨作出相类似的规定，以在被发现违法从事燃气经营以前，当事人因违法行为所获得的所有所得及行政执法者案发后所发现的与案件有关的非法物品的价值来认定违法行为的违法所得（这当然包括案发后当事人因违法行为的所得）。同时，非法物品的价值可以同类物品的市场价格来加以计算。这样的认定标准和计算方法可加重违法行为人的经营成本，加重其经济负担，进而打掉其继续违法经营的念头。这不仅加大了惩罚打击力度，而且操作更为简便，处罚更显公正科学。
（二）在点（一）的基础上，我省在进行燃气管理方面的立法时，还可以作出进一步的新规定，使认定标准及计算方法更明细化。
也就是说，可以把从事燃气违法经营活动的全部成本及利润作为违法所得的组成部分加以规定。同时，在当事人拒不配合且行政主体又无法取得认定违法所得的证据时，可以按照没有违法所得进行查处，但这并非意味着对当事人不作出金钱罚。相反，应当确立一个法定数额的罚款幅度。据此，这样会进一步的扭转行政主体在燃气执法过程中所遇到的困惑。
综上，在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，我们在进行燃气管理方面的立法时，不妨作一些大胆的尝试，从而进一步探索出规范管理好燃气经营这一领域的事务。
结束语：
我们行政机关如何更好的行政执法，更重要的是要看我们的立法者因应时势发展的需要有如何明确的做法。故此，我们省应及时着手对现行的燃气管理方面的立法中不完善之处进行修改和补充，这其中就包括对违法所得认定标准及其计算方法作出明确、具体的规定。（完）



湖北省武汉市土地行政主管部门


武汉市土地储备管理办法


第一章 总则
第一条 为盘活存量土地资产，加强政府对城市土地供应的宏观调控，优化土地资源配置，合理利用土地，根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律、法规规定、结合本市实际、制定本办法。
第二条 本市行政区域范围内的土地储备管理，适用本办法。
第三条 本办法所称土地储备，是指土地储备机构依照本办法的规定，将其以收购方式取得的土地和政府依法收回、征用的土地纳入政府土地储备库予以储存，并进行前期开发整理，合理配置土地资源的行为。
第四条 土地储备应当根据国民经济和社会发展中长期计划、土地利用总体规划、城市总体规划、年度土地供应计划和土地市场供需状况，统一规划、统一储备整理、统一供应。
第五条 市人民政府设立市土地资产经营管理委员会，负责统筹、协调、决定土地储备供应中的重大事项。
市土地行政主管部门负责对全市土地储备工作监督管理。
市计划、经济、建设、财政、物价、规划、房产等部门应按照各自职责，做好土地储备的相关工作。
第六条 市土地整理储备供应中心具体承担江岸、江汉、硚口、汉阳、武昌、青山、洪山区范围内土地储备供应的日常工作。
东西湖、汉南、蔡甸、江夏、黄陂、新洲区以及武汉经济技术开发区、武汉东湖新技术开发区土地储备机构，具体承担本辖区土地储备供应的日常工作，并接受市土地整理储备供应中心的业务指导和监督。

第二章 土地储备
第七条 市土地行政主管部门应根据国民经济和社会发展中长期计划、土地利用总体规划、城市总体规划、年度土地供应计划和土地市场供需状况，制定土地储备计划，报市土地资产经营管理委员会批准后纳入国民经济和社会发展年度计划，由市土地整理储备供应中心具体组织实施。
（一）为社会公共利益需要由政府依法收回的土地；
（二）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者在规定的时间内未申请续期或者申请续期未获批准被依法收回的国有土地；
（三）依法收回的荒芜、闲置的土地；
（四）依法没收的土地；
（五）改变原批准用途用于商业、旅游、娱乐、商品住宅等各类经营性项目的土地；
（六）因单位搬迁、解散、撤销、破产、产业结构调整或者其他原因调整出的原划拨国有土地；
（七）以出让方式取得土地使用权后无力继续开发、又不具备转让条件由土地使用者申请交回政府的土地；
（八）因实施城市规划需要由政府指令收购的土地；
（九）依法征用用于商业、旅游、娱乐、商品住宅等各类经营性项目的新增建设用地；
（十）转让价格明显低于市场价格，政府行使优先购买权收购的土地；
（十一）无主土地；
（十二）其他需要进行储备的国有土地。
第九条 土地储备实行预报制度。凡符合本办法规定储备条件的国有土地，用地单位或其主管部门应提前向土地储备机构申报。
第十条 属本办法第八条规定的土地，政府依法收回、收购和征用后，由土地储备机构按照国家、本市有关法律、法规、规章和本办法的规定，对土地使用进行补偿并办理有关手续后，予以储备。
第十一条 土地收购补偿按以下方式确定：
（一）以出让方式取得的土地，根据土地剩余使用年限和土地使用者对土地的实际投入给予适当补偿；
（二）涉及城市房屋拆迁的，依据有关城市房屋拆迁法规、规章的规定给予补偿；
（三）政府行使优先购买权购买的土地，按照土地转让申报价格给予补偿。
第十二条 土地储备机构收购土地，按下列程序办理：
（一）申请收购：符合收购条件的国有土地，由土地使用权人向土地储备机构申请收购；
（二）权属核查：土地储备机构对申请人提供的土地的有情况进行实地调查和核实。
（三）确定规划条件：由规划行政主管部门根据批准的城市规划方案，提出储备地块的具体规划使用条件；
（四）方案报批：土地储备机构根据土地权属情况和规划使用条件，提出土地收购方案报土地行政主管部门审批。其中，涉及重大储备项目资金投入的，还须报市土地资产经营管理委员会讨论决定；
（五）签订协议：收购方案经批准后，由土地储备机构与原土地使用权人签订国有土地使用权收购协议；
（六）收购协议：土地储备机构根据国有土地使用权收购协议约定的金额、期限和方式，向原土地使用权人支付土地收购补偿费用。实行土地置换的，进行差价结算；
（七）权属变更：土地储备机构和原土地使用权人按规定办理土地、房产权属变更或注销手续，原土地使用权人向土地储备机构交付土地和地上建（构）筑物。

第三章 储备土地前期开发整理与利用
第十三条 土地储备机构应当按照城市规划要求，对储备的土地进行前期开发整理，达到通水、通电、通路和场地平整等市政配套条件。
第十四条 储备土地开发整理涉及城市房屋拆迁的，土地储备机构应当负责拆迁，或者委托有拆迁资质的单位实施拆迁；成片开发需要拆迁的，也可由所在区人民政府组织拆迁。
第十五条 储备土地出让前，土地储备机构可以依法将储备土地使用权单独或连同地上建（构）筑物出租、抵押、临时改变用途等方式加以利用。
储备土地出租、抵押或临时改变用途，土地储备机构应依法到有关部门办理相关审批或登记手续。

第四章 储备土地供应
第十六条 储备土地供应实行年度计划管理，纳入当年国民经济和社会发展计划。土地行政管理部门应当根据年度土地供应计划、土地储备计划和土地市场需求情况、制定储备土地供应计划。储备土地的供应应严格按照计划执行。
第十七条 储备土地供应必须坚持公开、公平、公正的原则，任何单位和个人不得干预。
第十八条 土地储备机构应当将土地供应信息以公告方式公布。公布内容包括拟供应土地位置、面积、用途、土地使用条件等。
第十九条 用于商业、旅游、娱乐、商品住宅等各类经营性项目的土地，应当依法采取拍卖、招标、挂牌方式进行出让。
严格限制协议方式出让土地。因城市重大引资、投资确需以协议方式供应土地的，必须在地价评估基础上，经市土地资产经营管理委员会集体研究批准，并将协议结果予以公布。
第二十条 储备土地的供应，按下列程序办理：
（一）土地储备机构根据年度土地供应计划，确定拟供应土地地块；
（二）土地储备机构拟订储备土地供应方案，经土地行政主管部门审核后，报市土地资产经营管理委员会批准；
（三）根据已批准的土地供应方案，土地储备机构公开发布土地供应信息；
（四）依法采取拍卖、招标、挂牌或协议方式确定土地受让人；
（五）土地行政管部门与土地受让人签订国有土地使用权出让合同，土地受让人缴纳土地出让金，土地储备机构供应土地；
（六）土地受让人向土地行政主管部门申请办理土地登记发证等手续。
第二十一条 经批准以划拨方式使用储备土地的，用地单位须与土地储备机构签订储备土地开发补偿协议，按规定支付开发补偿费，凭缴费凭证向土地行政主管部门申领建设用地划拨决定书，并办理土地登记等手续。

第五章 土地储备资金
第二十二条 市、区人民政府建立土地储备专项资金。土地储备专项资金来源包括政府财政投入、土地收益和银行贷款等。
土地储备专项资金用于土地储备、开发整理、不得挪作他用。
第二十三条 土地出让收益（含开发补偿费）的收取办法，由市财政部门会同市土地部门拟订，按照审批权限报批后执行。

第六章 法律责任
第二十四条 按照本办法第八条规定应当纳入储备的土地，土地使用权人未申请进行土地储备而擅自转让土地使用权及其地上建（构）筑物的，有关部门不得为其办理相关审批和登记手续。
第二十五条 土地储备机构未按协议规定支付土地收购补偿费的，原土地使用权人有权解除改购协议，并按协议约定有追究原土地使用权人的违约责任。
第二十六条 原土地使用权人未按本办法规定交付土地及地上建（构）筑物的，或者在交付土地的同时，擅自处理其地上建（构）筑物的，土地储备机构有权要求原土地使用权人改正，并按协议约定追究原土地使用权人的违约责任。
第二十七条 用地单位在国有土地使用权出让合同签订后，未按本办法规定缴纳土地出让金，土地行政主管部门有权解除国有土地使用权出让合同，已交付的出让金不予返还。
第二十八条 有关当事人因土地收回、收购、储备发生纠纷的，可依法向仲裁机构申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。
第二十九条 政府有关部门和土地储备机构工作人员玩忽职守、滥用职权，给国家、集体造成重大损失和利用职务上的便利，索取或非法收受他人财物，由所在单位或监察部门依法给予相应的行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第七章 附则
第三十条 本办法中的具体应用问题由市土地行政主管部门负责解释。
第三十一条 本办法自2002年7月10日起施行。